In tema di caparra confirmatoria gli aspetti più problematici si verificano in caso di inadempimento contrattuale.
Il più delle volte il contratto è un preliminare di vendita immobiliare, in considerazione della sua natura di negozio ad effetti soltanto obbligatori per le parti contraenti.

La caparra, come noto, ha carattere “accessorio” in quanto presuppone un contratto principale al quale si collega e del quale segue le vicende.

Le parti che intendono pattuire una caparra confirmatoria hanno a disposizione, in caso di inadempimento contrattuale di una di esse, dei rimedi posti dalla legge ed in particolare quelli indicati dal secondo e dal terzo comma dell’articolo 1385 del codice civile.
Tale norma stabilisce che “Se la parte che ha dato la caparra è inadempiente, l’altra può recedere dal contratto, ritenendo la caparra; se inadempiente è invece la parte che l’ha ricevuta, l’altra può recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra”.

L’articolo parla dunque espressamente di una possibilità di “recesso” a favore di quella parte “non inadempiente” che noi considereremo in questa sede come quella parte “che non ha torto”.

Ebbene, in modo pressoché pacifico si ritiene in giurisprudenza che il recesso di cui parla il II comma dell’art. 1385 c.c. rappresenti una modalità stragiudizialmente di risolvere il contratto senza bisogno dell’intervento del giudice.
In altri termini, qualora ci si trovi di fronte all’inadempimento di un contratto preliminare, il contraente “che non ha torto” può ottenere lo scioglimento del contratto stesso tramite una mera comunicazione inviata all’altra parte nella quale esprime la propria intenzione di recedere dal vincolo contrattuale.

L’effetto di tale manifestazione di volontà sarà la risoluzione definitiva del contratto. In questo caso, ove mai si rendesse comunque necessario l’intervento del giudice, questi si limiterebbe soltanto ad accertare con la propria sentenza che la risoluzione è in verità già intervenuta tra le parti.
Inoltre, è bene ricordare, che il recesso di cui stiamo parlando ha un’efficacia assolutamente retroattiva.

Ciò significa che l’effetto risolutivo prodotta da tale recesso caduca il contratto preliminare ab origine e quindi a far data dalla sua sottoscrizione.
Ulteriore importante precisazione è che il recesso di una delle parti potrà considerarsi giustificato soltanto quando l’inadempimento del contratto è innanzitutto imputabile all’altra parte (ovvero riferibile alla condotta dell’altra parte) ed in secondo luogo è di “non scarsa importanza” in relazione all’interesse dell’altro contraente.

Che succede in caso di inadempimento del preliminare?

Qualora un preliminare venisse disatteso, la parte che decide di avvalersi del recesso contrattuale di cui sopra ha il diritto di trattenere la caparra ricevuta o di esigere il doppio della caparra versata, a seconda della posizione contrattuale che riveste nel preliminare, ovvero quella di promittente venditore o di promissario acquirente.
Infatti, se guardiamo bene, quando la parte “diligente” decide di recedere dal contratto ex art. 1385 comma II, no fa altro che limitare spontaneamente la propria pretesa alla sola caparra o al limite al doppio della stessa.

Ed inoltre, cosa moto importante, in caso di recesso, la parte “diligente” non ha bisogno di dimostrare alcun danno subito, in quanto la semplice esistenza dell’inadempimento contrattuale dell’altra parte fa sorgere il diritto di ritenere la caparra o di chiedere il doppio del suo ammontare.

Proprio per tali ragioni si dice che la caparra confirmatoria assolve ad una importante funzione contrattuale, ovvero quella di una preventiva liquidazione del danno subito dalla parte “non inadempiente” a causa dell’inadempimento dell’altra.

Oltre a tale rimedio legale, in caso di inadempimento di un preliminare di vendita, la parte “non inadempiente”, può scegliere un’altra via per soddisfare i propri interessi anch’essa disciplinata dal III comma dell’art. 1385 c.c.

Nello specifico, potrà domandare, per via giudiziale, oltre al risarcimento del danno subito, l’esecuzione del contratto inadempiuto o la risoluzione del contratto medesimo.
Tuttavia in tale caso, a differenza della suddetta ipotesi di recesso, la parte che agisce in giudizio sarà tenuta a provare il danno subito nel suo preciso ammontare.

Ma qual è allora la strada migliore?

Abbiamo visto che la parte “non inadempiente” ovvero quella che “non ha torto” ha di fronte a sé due alternative:

1 Recedere dal contratto e contestualmente ottenere la caparra;

2 Fare causa e chiedere, oltre al risarcimento, l’esecuzione del contratto o la sua risoluzione.

Ebbene, preliminarmente occorre chiarire che le due alternative non sono cumulabili tra loro.

La prima soluzione operativa, ovvero il recesso legale, offre sicuramente il vantaggio di evitare di dover iniziare una lunga causa (i cui esiti possono essere oltretutto incerti) per l’accertamento giudiziale del danno derivante dall’inadempimento del preliminare.

Vale a dire che il soggetto che “non ha torto” può puntare, in via stragiudiziale, ad ottenere la caparra o il doppio della stessa senza essere costretto a provare alcunché in termini di danno subito.

La seconda strada, consente invece di ottenere giudizialmente l’esecuzione del contratto oppure la risoluzione giudiziale dello stesso unitamente, in entrambi i casi, al risarcimento integrale del danno subito.
Diversamente dalla prima ipotesi, in tale fattispecie il danno dovrà essere puntualmente provato da chi agisce in giudizio.

Inoltre, va aggiunto che, nel caso in cui si scelga di intraprendere la strada del tribunale (scelta che dovrebbe essere sempre vagliata con l’ausilio di un professionista) è bene sapere che il giudice potrebbe quantificare il danno subito dall’attore in una misura uguale o addirittura inferiore all’ammontare dell’originaria caparra.
Ciò che si intende dire è che, in causa, non sempre si riesce a dimostrare che il danno subito in realtà è superiore al valore della caparra pattuita.

È possibile agire giudizialmente e poi cambiare strada?

Proprio per le incertezze appena evidenziate ci si chiede spesso se, in caso di inadempimento del preliminare di vendita, una volta intrapresa la strada giudiziale, sia possibile cambiare idea in un secondo momento e seguire la strada “stragiudiziale” del recesso contrattuale e della restituzione o della ritenzione della caparra.

Ebbene, malgrado alcuni precedenti giurisprudenziali favorevoli a tale soluzione operativa, appare oltremodo sconsigliabile affidarsi a tale tipo di percorso.

La Cassazione infatti ha già chiarito che se la parte “diligente” preferisce agire per la risoluzione giudiziale e per l’ottenimento del risarcimento del danno, la caparra non ha più motivo di svolgere la sua funzione originaria e pertanto andrà restituita nella sua “primitiva consistenza”, rimanendo a carico dell’attore l’onere di provare l’ulteriore danno subito a causa dell’inadempimento dell’altra parte del contratto preliminare.

Più semplicemente, se un soggetto agisce per il risarcimento dei danni dimostra con tale comportamento di non avere più alcun interesse per la caparra.
E questo è tanto più vero ove si consideri che i rapporti tra l’azione di risoluzione e di risarcimento (da un lato) e l’azione di recesso e di ritenzione della caparra (dall’altro) sono assolutamente incompatibili tra loro.