Avv. Mario Caliendo
Precedente penale remoto ed esclusione dalla gara di appalto.
L’art. 80, comma 5, lett. c), cit., contempla un generale limite cronologico, superato il quale i fatti idonei a mettere in dubbio l’affidabilità o l’integrità professionale dell’operatore economico non potrebbero assumere rilevanza come gravi illeciti professionali. La durata dell’effetto giuridico impeditivo della partecipazione alle procedure di gara sono contenuti nell’art. 80, comma 10 (ricollegato alla sentenza di condanna definitiva, per l’ipotesi in cui la sentenza non fissasse la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare o non fosse intervenuta la riabilitazione) e comma 10-bis, il quale – al secondo periodo, per quel che rileva nel caso di specie – prevede che «[n]ei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso».
Deve quindi ribadirsi che la disciplina dettata dal comma 10 e dal primo periodo del comma 10-bis dell’art. 80 cit. prende in considerazione proprio quei fatti che hanno dato luogo a una «sentenza penale di condanna definitiva» che non abbia fissato «la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione». La seconda parte del comma 10-bis (quella che inizia facendo riferimento ai «casi di cui al comma 5») si distacca dal riferimento alla sentenza penale di condanna definitiva, consentendo alla stazione appaltante di valutare [anche ai fini della dell’art. 80, comma 5, lett. c)] tutti quei fatti potenzialmente idonei a compromettere l’affidabilità professionale dell’operatore economico, àncorando la decorrenza del termine massimo di efficacia dell’esclusione all’adozione del provvedimento di esclusione o al passaggio in giudicato della sentenza.
Inoltre il Consiglio di Stato, in data 27.4.2022 oltre ad aver confermato il predetto principio, ha anche ulteriormente precisato che: “….Con il secondo motivo di appello si contesta la sentenza del TAR per la parte in cui ha accolto il motivo di ricorso volto a sostenere che la stazione appaltante, indipendentemente dalla richiesta di chiarimenti, aveva già tutte le informazioni su quel reato, non essendovi pertanto stata alcuna valutazione della violazione di un obbligo informativo, peraltro di per sé inidonea a determinare l’esclusione secondo quanto statuito dall’Adunanza Plenaria del 2020. La mancata collaborazione alla richiesta di chiarimento secondo il TAR avrebbe, a propria volta, determinato una violazione di fondamentali oneri di buona fede, correttamente considerata dall’Amministrazione ai fini dell’impugnata esclusione.
11 – Le predette argomentazioni della parte appellante, a giudizio del Collegio, sono condivisibili per la parte in cui ricostruiscono la necessità di richiedere un chiarimento in relazione alla necessità di consentire al RTI concorrente di contro dedurre in merito ad una possibile violazione di un obbligo dichiarativo.
12 – La tesi dell’appellante, però, non convince quando ricollega la legittimità dell’esclusione alla considerata mancata informativa rispetto ad un precedente penale in capo al legale rappresentante di una mandante del costituendo RTI, trattandosi di un fatto comunque risalente nel tempo e totalmente estraneo ai doveri di diligenza relativi alla commessa, avvenuto più tre anni prima dell’indizione della procedura di gara e non rilevante ai fini dell’esclusione di cui all’art. 80 comma 5, così come sancito anche dagli indirizzi della Giurisprudenza successivi all’Adunanza Plenaria n. 16 del 2020. Tali circostanze, infatti, avrebbero dovuto consentire di giustificare la mancata menzione alla stregua di un criterio di diligenza e buona fede.
12 – In tal senso, la fondatezza della seconda censura esaminata si ricollega alla fondatezza dell’ulteriore motivo di censura, peraltro non esaminato dal TAR e non riproposto in sede d’appello, con il quale si deduce l’illegittimità del rigetto della domanda di recesso dell’impresa interessata dal RTI ricorrente, in quanto impropriamente motivato da profili inconferenti rispetto alla fattispecie considerata.
13 – Alla stregua delle pregresse considerazioni l’appello deve essere respinto, sia pure con motivazione in parte diversa da quella della sentenza di primo o grado, essendo mancata l’evidenziazione di una situazione oggettivamente ostativa all’aggiudicazione e non risolvibile mediante il recesso dell’impresa mandante interessata.
14 – Appare infatti evidente come si possa parlare di violazione di un obbligo di diligenza ostativo alla partecipazione alla gara solo ove l’omissione informativa risulti concretamente rilevante ai fini della violazione della buona fede fra le parti…”.
