Avv. Mario Caliendo
Il caso affrontato dal TAR di Venezia è assai interessante e riguarda i poteri della Commissione e la possibilità di adottare l’esclusione di un operatore economico dalla gara di appalto.
Il TAR conclude evidenziando che i poteri di esclusione sono riservati esclusivamente al RUP. In particolare, evidenzia il TAR Veneto che ciò che certamente non può fare la Commissione di Gara è disporre essa stessa l’esclusione dei concorrenti dalla gara, senza che la propria valutazione venga approvata e recepita dal competente organo della stazione appaltante posto che “per regola generale, con base normativa (art. 38, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché, attualmente, art. 80, comma 5, deld.lgs. n. 50 del 2016) … il provvedimento di esclusione dalla gara è di pertinenza della stazione appaltante, e non già dell’organo straordinario-Commissione giudicatrice” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2018, n. 5371).
Infatti, la “commissione di gara è un organo straordinario e temporaneo dell’amministrazione aggiudicatrice (C.d.S., sez. IV, 4 febbraio 2003, n. 560; C.G.A., 6 settembre 2000, n. 413; e non già una figura organizzativa autonoma e distinta rispetto ad essa, C.d.S., sez. V, 14 aprile 1997, n. 358), la cui attività acquisisce rilevanza esterna solo in quanto recepita e approvata dagli organi competenti della predetta amministrazione appaltante.
Infatti, essa svolge compiti di natura essenzialmente tecnica, con funzione preparatoria e servente, rispetto all’amministrazione appaltante” (cfr. Cons. Stato, 28 settembre 2015, n. 4505; Cons. St., Sez. V, 12.11.2009 n. 7042; in termini, Cons. St., Sez. V, 23.4.2014 n. 2057; Cons. St., Sez. VI, 15.5.2012 n. 2761; Cons. St., Sez. VI, 13.12.2011 n. 6531; TAR Abruzzo – L’Aquila, Sez. I, 24.2.2016 n. 82).
Dunque, la commissione è un ufficio valutativo interno, che propone i provvedimenti alla stazione appaltante, e non un organo che li adotta, cosicché la valutazione della commissione di presunta irregolarità di una dichiarazione deve essere sottoposta al vaglio provvedimentale della stazione appaltante.
Nella specie, quindi, la Commissione, una volta rilevata la presunta irregolarità della dichiarazione dell’ATI AMAME per mancata espressa dichiarazione di una sentenza di condanna da parte di un mandante, avrebbe dovuto informare di tale circostanza l’organo della stazione appaltante investito del potere di approvazione degli atti di gara e giammai essa stessa disporre l’esclusione.
Del resto, dal quadro normativo emerge con chiarezza che il dominus delle procedure di gara è il responsabile unico del procedimento (RUP), cui l’art. 31, comma 3, del Codice assegna una generale funzione di coordinamento e controllo di tali procedure; competenza che si estende anche all’adozione dei provvedimenti di esclusione dei partecipanti alla gara, secondo un orientamento che codesto ecc.mo Consiglio di Stato ritiene “pacifico” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 19.6.2017 n. 2983 e giurisprudenza ivi richiamata).
Ancora, il Consiglio di Stato ha recentemente ulteriormente chiarito che: “..Il motivo di appello pone la seguente questione: se il provvedimento d iesclusione di un operatore economico da una procedura di gara possa essere adottato dalla commissione giudicatrice ovvero se esso rientri nella competenza della stazione appaltante e, per essa, del R.u.p.
La questione assume rilevanza nel presente giudizio poiché, come provato dai documenti versati in atti, e non contestato dalla controinteressata, il provvedimento di esclusione dell’A.t.i. Gielle costruzioni dalla procedura di gara in esame è stato adottato dal Presidente della Commissione esaminatrice (sia pure su carta intestata della Provincia di Caserta – ufficio Gare).
Il giudice di primo grado l’ha risolta assumendo che fino a quando l’operato della commissione giudicatrice non è approvato dai competenti organi dell’amministrazione appaltante, ovvero fino a quando non è adottato il provvedimento di aggiudicazione, la commissione ha il potere di riesaminare il procedimento di gara già stato espletato, riaprirlo ed emendarlo dagli errori che sono stati commessi o dalle illegittimità verificatesi anche in relazione all’ammissione o esclusione di un concorrente.
La questione non è nuova, poiché è stata già affrontata in diverse pronunce di questo Consiglio di Stato ove, come riportato dall’appellante, è stata ritenuta la competenza del R.u.p. all’adozione del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara degli operatori economici (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 settembre2018, n. 5371; III, 19 giugno 2017, n. 2983; V, 6 maggio 2015, n. 2274; V, 21novembre 2014, n. 5760).Non v’è ragione per disattendere tale orientamento che trova conforto nel dato normativo.
L’art. 77 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (“Commissione giudicatrice”) prevede che: “Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta di esperi nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.
La disposizione definisce, insieme, la funzione della commissione giudicatrice e i limiti della sua competenza; essa svolge un’attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie.
E’, dunque, preclusa alla commissione giudicatrice ogni altra attività che non sia di giudizio in senso stretto, compresa, in particolare, la verifica della regolarità delle offerte e della relativa documentazione; la quale, ove sia stata in concreto svolta(normalmente, su incarico dell’amministrazione, ma anche in mancanza di specifico incarico), deve essere poi verificata e fatta propria della stazione appaltante.
Con riferimento al provvedimento di esclusione dalla procedura, del quale si discute nel presente giudizio, quanto in precedenza sostenuto trova conferma, nell’art. 80 (“Motivi di esclusione”) d.lgs. n. 50 cit. che, in più occasioni (e, precisamente, ai commi 5, 6, 8, 10 – bis) individua nella “stazione appaltante” il soggetto tenuto ad adottare il provvedimento di esclusione dell’operatore economico.
Nell’odierna vicenda non v’è prova che l’esclusione per irregolarità della documentazione sia stata verificata dalla stazione appaltante, tanto non è possibile evincere, infatti, dalla circostanza che il Presidente della commissione. Per quanto sopra, gli atti impugnati, adottati esclusivamente dalla Commissione di Gara, sono illegittimi e devono essere annullati…” (Consiglio di Stato Sentenza n. 1104 del 2020).
N. 00973/2021 REG.RIC.
N. _____/____ REG.PROV.COLL.
N. 00973/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 973 del 2021, proposto da AMAME SOCIETÀ COOPERATIVA SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, in qualità di mandataria della costituenda ATI “AMAME Società Cooperativa Sociale – La Vela Cooperativa Sociale – SEF SRLS”, nonché La Vela COOPERATIVA SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, in qualità di mandante della costituenda ATI “AMAME Società Cooperativa Sociale – La Vela Cooperativa Sociale – SEF SRLS”, nonché SEF SRLS, in persona del legale rappresentante pro tempore, in qualità di mandante della costituenda ATI “AMAME Società Cooperativa Sociale – La Vela Cooperativa Sociale – SEF SRLS”, rappresentate e difese dagli avvocati Mario Caliendo e Laura Diana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Azienda Ulss 3 Serenissima, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Guido Barzazi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Veneto, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
del provvedimento di esclusione disposta a carico dalla ricorrente emesso dall’ULSS in riferimento al Servizio di gestione dell’emergenza sanitaria presso il Punto di primo intervento (PPI) del Lido di Venezia;
Del provvedimento dell’ULSS con il quale viene disposta la revoca dell’aggiudicazione, lo scorrimento della graduatoria ed eventuale aggiudicazione a favore della seconda classificata, di cui si ignorano estremi e contenuto;
Del Bando di gara pubblicato dall’ULSS se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente ed emesso dall’ULSS in riferimento al Servizio di gestione dell’emergenza sanitaria presso il Punto di primo intervento (PPI) del Lido di Venezia;
Del disciplinare di gara dell’ULSS in riferimento al Servizio di gestione dell’emergenza sanitaria presso il Punto di primo intervento (PPI) del Lido di Venezia;
Del provvedimento di escussione della cauzione provvisoria se ed in quanto disposto;
Del provvedimento di segnalazione dell’esclusione e/o revoca dell’aggiudicazione disposta a carico della ricorrente;
Di ogni altro atto consequenziale, connesso, propedeutico a quelli impugnati e se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente;
Del provvedimento di aggiudicazione se ed in quanto disposto a favore della impresa che seguiva in graduatoria di cui si ignorano estremi e contenuti;
Del provvedimento del 26.8.2021, recante la richiesta di chiarimenti effettuata da parte della Commissione di Gara alla ricorrente;
Del verbale del Seggio di gara del 27.8.2021 emesso dall’ULSS in riferimento al Servizio di gestione dell’emergenza sanitaria presso il Punto di primo intervento (PPI) del Lido di Venezia e recante la esclusione della ricorrente.
nonche’ per la declaratoria
Di inefficacia del contratto di appalto, ai sensi degli artt. 121 e ss. D.lgs. 104/10, ove medio tempore stipulato tra l’Amministrazione Appaltante e l’eventuale ulteriore aggiudicataria in via definitiva alla gara e con espressa richiesta della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione della gara, per essere in possesso dei requisiti tecnico/organizzativi e per essere subito disponibile e all’immediata stipula del contratto – subentrando, quindi, in luogo dell’aggiudicataria – e all’immediato avvio di lavori messi a gara.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ulss 3 Serenissima;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2021 il dott. Paolo Nasini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con deliberazione n. 714 del 7.5.2021, l’ Azienda Ulss 3 Serenissima (d’ora in poi ULSS 3) ha indetto incanto pubblico mediante procedura aperta per l’appalto del “… Servizio di gestione dell’emergenza sanitaria presso il Punto di primo intervento (PPI) del Lido di Venezia …” da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il costituendo RTI AMAME Società Cooperativa Sociale (d’ora in poi “Amame”) – La Vela Cooperativa Sociale (d’ora in poi “Vela”) – SEF SRLS (d’ora in poi Sef) costituito dalle tre società odierne ricorrenti, ha presentato domanda di partecipazione alla gara, unitamente ad altri due operatori economici.
In data 26.8.2021, a seguito dell’avvio dei controlli in ordine al possesso dei requisiti di cui all’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 da parte delle ditte partecipanti, la Commissione di gara ha comunicato alle società ricorrenti (e al costituendo RTI) che dal casellario giudiziale era emersa a carico del legale rappresentante di Sef una iscrizione risalente all’anno 2017 relativa ad, una condanna per il reato di furto continuato: veniva quindi, richiesto, <> di <> della comunicazione.
In risposta a quanto sopra, in data 27 agosto 2021, Amame, in qualità di mandataria del RTI costituendo, dando conto di essere <> comunicato dalla Commissione, ha chiesto, unitamente a Vela, che l’Amministrazione volesse accettare il recesso immediato da parte di SEF ai sensi dell’art. 48 commi 19, 19 bis e 19 ter del codice degli appalti, sicché il nuovo assetto <>: Cooperativa Quota di servizio Ruolo di attività e prestazioni richieste nel servizio AMAME Società Cooperativa Sociale 60 % Coordinamento delle Attività; Prestazione del Servizio; La Vela Cooperativa Sociale 40 %; Formazione e aggiornamento del personale; Prestazione del Servizio. Conformemente, quindi, l’RTI costituendo Amame – La Vela ha, altresì, confermato l’offerta presentata e ha chiesto la riammissione al prosieguo della procedura di gara.
All’esito della seduta del 27.8.2021, come emerge dal relativo verbale, il Seggio di Gara ha dato conto del fatto che:
– era emersa dal casellario giudiziale dell’amministratore unico di Sef, una condanna risalente all’anno 2017 e, con nota del 26/08/2021, erano stati chiesti, in merito, chiarimenti al costituendo RTI;
– in data 27 agosto 2021, con nota firmata da Amame e Vela, queste ultime, dichiarandosi ignare di tale iscrizione, avevano richiesto di accettare il recesso immediato di Sef ai sensi dell’art. 48, commi 19, 19bis e 19ter, d.lgs. n. 50 del 2016, dando indicazione del nuovo assetto del RTI e confermando l’offerta presentata, richiedendo al contempo la riammissione alla gara.
Il Seggio di gara, quindi, alla luce dei commi 9 e 10, art. 48, d.lgs. 50/2016 e ss.mm.ii., considerato che nella nota del 27/08/2021 non era stata dichiarata alcuna obiettiva esigenza organizzativa a supporto della richiesta di recesso, e la mancata dichiarazione della condanna aveva comportato la violazione degli obblighi dichiarativi di cui all’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 ss.mm.ii, ha proceduto all’esclusione del costituendo RTI tra Amame, Sef e Vela, ritenendo non sussistenti i presupposti per la modifica della composizione del RTI e non affidabile il raggruppamento.
Avverso i provvedimenti e gli atti indicati in epigrafe, quindi, le odierne ricorrenti hanno proposto impugnazione con ricorso depositato in data 17 settembre 2021, chiedendone l’annullamento, nonché istando per le ulteriori conseguenziali domande, per i seguenti motivi:
il provvedimento di esclusione sarebbe illegittimo per incompetenza, in quanto adottato dalla Commissione di Gara, competente essendo, al contrario, il RUP;
l’esclusione sarebbe illegittima in quanto fondata sull’unico presupposto della omessa dichiarazione della condanna di furto emessa nei confronti dell’amministratore unico di Sef, laddove, il reato in questione, per un verso non rientra nelle ipotesi indicate nell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, per altro verso, la relativa condanna non è idonea ad incidere sulla moralità od affidabilità professionale della ricorrente, tanto più che si tratta di una condanna risalente all’anno 2017, relativa a fatti commessi anni prima da soggetto non nella qualità legale rappresentante della mandante, e senza che ne siano risultati coinvolti la società mandante o altro operatore economico e che, in generale, non può incidere sulla moralità professionale della concorrente e neanche sull’ATI in quanto tale;
sotto altro profilo, poi, come detto il decreto penale riguarda fatti del 2015 ed è passato in giudicato nel 2017, non ha ad oggetto una condanna per gli specifici reati indicati dall’art. 80 comma 1 del codice né viene in gioco una annotazione nel casellario informatico disposta ai sensi del comma 5 lett. f ter o comma 12 dell’art. 80 del codice che imponesse alla S.A. l’esclusione dalla gara di appalto o comunque un obbligo dichiarativo a carico dell’operatore economico, tanto più che si trattava di una contestazione di carattere patrimoniale; ancora, l’esclusione si porrebbe in contrasto con il comma 10 bis dell’art. 80 del codice, poiché sono trascorsi oltre 3 anni dal passaggio in giudicato della condanna; inoltre, la Commissione non avrebbe nemmeno dovuto/potuto chiedere chiarimenti all’operatore economico, per le ragioni sopra esposte e, comunque, ha offerto a parte ricorrente solo tre giorni per poter dare chiarimenti in ordine alla dichiarazione contestata, termine insufficiente per poter argomentare sulla illegittimità della richiesta, ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, tanto più che, in sede di lex specialis, l’art. 13 del disciplinare fa riferimento al termine “ordinario” di 10 gg, e senza che vi fossero o siano state precisate particolari esigenze di celerità.
il provvedimento di esclusione sarebbe illegittimo, comunque, in quanto la Commissione non avrebbe consentito al RTI di poter “riassettare” il raggruppamento escludendo la sola mandante ritenuta “colpevole” dell’omessa dichiarazione, atteso che la mandataria e la mandante Vela sono già in possesso di tutti i requisiti di qualificazione e di quelli generali per poter eseguire il servizio appaltato e l’eventuale esclusione di Sef non potrebbe incidere sulla partecipazione delle altre compagini e, quindi, del RTI così come modificato.
Si è costituita in giudizio l’Ulss 3 contestando l’ammissibilità e fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.
All’esito dell’udienza del 6 ottobre 2021 la causa è stata trattenuta in decisione e viene decisa in forma semplificata sussistendone i presupposti.
Sul primo motivo di ricorso.
Va richiamato l’insegnamento giurisprudenziale secondo il quale, per regola generale (attualmente, art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016), <> (Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2018, n. 5371).
La commissione di gara, infatti, è un organo straordinario e temporaneo dell’amministrazione aggiudicatrice (Cons. Stato, sez. IV, 4 febbraio 2003, n. 560;
C.G.A., 6 settembre 2000, n. 413) e non già una figura organizzativa autonoma e distinta rispetto ad essa (Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 1997, n. 358), la cui attività acquisisce rilevanza esterna solo in quanto recepita e approvata dagli organi competenti della predetta amministrazione appaltante. Infatti, essa svolge compiti di natura essenzialmente tecnica, con funzione preparatoria e servente, rispetto all’amministrazione appaltante (Cons. Stato, 28 settembre 2015, n. 4505; id., sez. V, 12.11.2009 n. 7042; id, 23.4.2014 n. 2057; id., sez. VI, 15.5.2012 n. 2761; id., 13.12.2011 n. 6531; TAR Abruzzo, sez. I, 24.2.2016 n. 82).
Più precisamente, l’art. 31, d.lgs. n. 50 del 2016 (che definisce “Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni”), al comma 3 assegna al R.U.P. <>; per altro verso, l’art. 77, nel delineare il ruolo della commissione giudicatrice nelle procedure di aggiudicazione, lo circoscrive alla <> (comma 1 dell’art. 77 cit.).
L’art. 77 definisce, insieme, la funzione della commissione giudicatrice e i limiti della sua competenza; essa svolge un’attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie.
E’, dunque, preclusa alla commissione giudicatrice ogni altra attività che non sia di giudizio in senso stretto, compresa, in particolare, la verifica della regolarità delle offerte e della relativa documentazione; la quale, ove sia stata in concreto svolta (normalmente, su incarico dell’amministrazione, ma anche in mancanza di specifico incarico), deve essere poi verificata e fatta propria della stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1104).
Quindi, laddove, come nel caso di specie, si tratta di un provvedimento di esclusione relativo non all’anomalia dell’offerta, ma alla sussistenza di un requisito di ammissibilità dell’operatore economico, in forza dell’interpretazione sistematica delle due norme sopra citate deve essere esclusa la competenza del Seggio di gara a pronunciarsi, dovendo essere formalmente il R.U.P. e, quindi, la Stazione appaltante, ad adottare il provvedimento di esclusione (si vedano in senso conforme, Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2018, n. 5371; III, 19 giugno 2017, n. 2983; V, 6 maggio 2015, n. 2274; V, 21 novembre 2014, n. 5760).
Per converso, nella fattispecie in esame, ad adottare il provvedimento di esclusione dell’RTI costituendo tra le società ricorrenti è stato formalmente non il R.U.P., ma il “Seggio di Gara”, come risulta dal verbale del 27.8.2021.
A nulla rileva che, da un punto di vista esclusivamente sostanziale, la persona fisica titolare dell’ufficio di R.U.P. coincidesse con la persona fisica nominata “Seggio di Gara” (unipersonale), in quanto, formalmente, ad aver adottato il provvedimento di esclusione non è stato l’”organo – RUP”, ma l’”l’organo-Seggio di Gara”, privo delle relativa competenza in ragione di quanto sopra esposto.
Pertanto, il primo motivo di ricorso deve essere accolto.
Sul secondo motivo di ricorso.
2a. Occorre prendere le mosse dalla contestazione originaria e costituente, di fatto, l’effettiva ragione e la causa delle ulteriori attività poste in essere dalle società ricorrenti e, quindi, degli ulteriori rilievi mossi dal Seggio di gara.
Come detto, infatti, il motivo di esclusione del RTI, originariamente evocato nella richiesta di chiarimenti e ribadito nella motivazione del provvedimento di esclusione, quale elemento denotante l’inaffidabilità del raggruppamento medesimo, è costituito dall’omessa dichiarazione della condanna, risalente all’anno 2017, emessa a carico dell’amministratore unico di Sef, per la commissione del reato di furto continuato, con conseguente asserita violazione dell’art. 80, d.lgs. n. 50/2016.
Al riguardo, occorre sottolineate che il Seggio di Gara non ha precisato il riferimento normativo specifico, tra le diverse disposizioni e fattispecie previste dall’art. 80, cui sarebbe ricollegabile l’ipotesi di omessa dichiarazione del reato che precede.
In ogni caso, va rammentato che, ai sensi dell’art. 80, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione vigente ratione temporis, per quanto in questa sede di interesse, costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione, la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, per uno dei seguenti reati: a) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 416, 416-bis del codice penale ovvero delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché per i delitti, consumati o tentati, previsti dall’articolo 74 del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, dall’articolo 291-quater del decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43 e dall’articolo 260 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, in quanto riconducibili alla partecipazione a un’organizzazione criminale, quale definita all’articolo 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio; b) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale nonché all’articolo 2635 del codice civile; b-bis) false comunicazioni sociali di cui agli articoli 2621 e 2622 del codice civile; c)frode ai sensi dell’articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee; d) delitti, consumati o tentati, commessi con finalità di terrorismo, anche internazionale, e di eversione dell’ordine costituzionale reati terroristici o reati connessi alle attività terroristiche; e) delitti di cui agli articoli 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 del codice penale, riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo, quali definiti all’articolo 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007, n. 109 e successive modificazioni; f)sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite con il decreto legislativo 4 marzo 2014, n. 24; g) ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.
Il comma 5, poi, prevede che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’art. 105, comma 6, qualora, sempre per quanto di interesse nella presente vertenza: c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione; f-bis) l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere.
In forza del comma 10 bis, <>. Dall’esame coordinato delle sopra esposte disposizioni emerge, in primo luogo, che certamente il reato in contestazione non rientra tra quelli del comma 1. In secondo luogo, va sottolineato come il “Modello di formulario per il documento di gara unico europeo (dgue)”, allegato al disciplinare di gara, nella parte III, elenca in modo estremamente analitico e puntuale le dichiarazioni potenzialmente idonee ad incidere sull’esclusione dell’operatore economico e, a ben vedere, per nessuna di esse si fa riferimento né alla tipologia di reato in questa sede oggetto di
contestazione, questione, né alle ipotesi previste dalle lett. c-bis e f-bis, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016. Né, per la tipologia di reato commesso (furto) da parte del legale rappresentante di Sef, può essere invocata la lett c), non costituendo esso un’ipotesi di “grave illecito professionale”, tale da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità della mandante e, quindi, del raggruppamento. Occorre, quindi, valutare se l’omessa dichiarazione di un tale reato possa o meno rientrare nelle due ipotesi normative astrattamente riferibili – tenuto conto, nuovamente della assenza di puntuale indicazione da parte del Seggio di gara – ovvero le lett, c-bis (già lett. c) e f-bis del comma 5, art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016.
Con riferimento alla lett. c-bis, l’omessa dichiarazione del reato in questione può astrattamente essere sussunta non nella falsa o fuorviante informazione (dacché nessuna dichiarazione come detto è stata fatta al riguardo, il modulo di gara nulla prevedendo nello specifico), ma nell’omissione di un’informazione dovuta ai fini del corretto svolgimento della procedura di gara.
Per quanto riguarda la lett. f-bis) invece, si tratterebbe di comprendere se si tratta di “dichiarazione non veritiera” come tale automaticamente comportante l’esclusione dell’operatore economico: d’altronde, come sopra detto, non è ravvisabile una “dichiarazione non veritiera” perché non è rinvenibile nel modulo allegato al disciplinare una specifica dichiarazione recante l’insussistenza del reato in questione.
Ciò che in concreto viene contestato, infatti, è proprio l’avere SEF omesso di dichiarare un fatto idoneo, in tesi del Seggio di Gara, a giustificare l’esclusione della società e, quindi, del raggruppamento. Sul rapporto tra le due fattispecie che precedono, peraltro, è opportuno ricordare che l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 28 agosto 2020, n. 16, ha chiarito che la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c-bis della medesima disposizione.
Nel caso di specie, pertanto, la disposizione che viene in esame è quella di cui alla lett. c-bis, relativa all’omissione di un’informazione dovuta ai fini del corretto svolgimento della procedura di gara.
Al riguardo, sempre l’Adunanza plenaria, nella decisione citata, ha sottolineato come <>. Ebbene nel caso di specie, dall’esame del provvedimento di esclusione impugnato non emerge, in primo luogo, in forza di quale disposizione di legge o del bando l’Amministrazione abbia ritenuto “dovuta” la comunicazione dell’informazione relativa al reato in questione, ovvero sulla scorta di quali ragioni l’informazione sulla condanna per furto emessa più di tre anni prima nei confronti del legale rappresentante della mandante avrebbe potuto con “evidenza” incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità, sì da poter essere ascritto in concreto a Sef un rimprovero per non aver considerato la necessità di dichiarare tale circostanza.
In secondo luogo, non è stato esplicitato per quali ragioni l’omessa dichiarazione di una condanna per un reato di furto che ha interessato la persona del rappresentante legale della società mandante, relativo ad una condanna emessa nel 2017 e per fatti datati 2015, incida sull’affidabilità e integrità della società mandante stessa e, quindi, sul raggruppamento, e fosse tale da incidere sul corretto svolgimento della procedura di gara.
In tal senso, quindi, evidente risulta il difetto di motivazione in cui è incorso il Seggio di Gara.
In terzo luogo, e, per vero, in via assorbente, va richiamato l’insegnamento giurisprudenziale secondo il quale <> (Cons Stato, Sez. V, 07 settembre 2021, n. 6233). La questione, in definitiva, secondo la sopra richiamata pronuncia del Consiglio di Stato, va risolta alla luce della norma di cui all’articolo 57, § 7, della direttiva 2014/24/UE, il quale ha previsto, in termini generali, che il periodo di esclusione per i motivi di cui al paragrafo 4 (all’interno del quale rientrano sia la causa di esclusione dei gravi illeciti professionali [lett. c)], sia quella delle «false dichiarazioni […] richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione» [lett. h)]) non può essere superiore a «tre anni dalla data del fatto in questione»). Alla norma della direttiva la suddetta giurisprudenza ha attribuito efficacia diretta (c.d. “verticale”) nell’ordinamento interno e la conseguente immediata applicabilità (si veda, in tal senso, anche Cons. Stato, V, 21 novembre 2018, n. 6576, con riferimento alla illegittimità dell’esclusione dell’operatore economico dalla gara motivata con riguardo a risoluzione pronunciata da oltre tre anni, da computarsi a ritroso dalla data del bando; nonché Cons. Stato, V, 5 marzo 2020, n. 1605; 12 marzo 2020, n. 1774); e ciò anche sulla scia della Corte di Giustizia dell’U.E. (la quale, nella sentenza della Sezione IV, 24 ottobre 2018, C-124/17, ha ribadito che «ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24, gli Stati membri determinano il periodo massimo di esclusione […] detto periodo non può, se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, nei casi di esclusione di cui all’articolo 57, paragrafo 4, di tale direttiva, superare i tre anni dalla data del fatto in questione»).
I sopradetti principi che risultano applicabili anche alla fattispecie che ci occupa, tanto più tenuto conto della natura del reato commesso dal legale rappresentante di Sef, portano a ritenere che il Seggio di Gara abbia errato nel valorizzare l’omissione dell’informazione.
2b. Quanto precede, consente di meglio inquadrare il secondo profilo sul quale risulta essere fondato il provvedimento di esclusione. Il Seggio di Gara, infatti, ha inteso valorizzare la risposta di Amame e Vela alla richiesta di chiarimenti del 26 agosto 2021, laddove veniva prospettato il “recesso da parte di SEF” dal RTI.
L’Amministrazione, al riguardo, anche nelle proprie argomentazioni difensive in sede di giudizio, assume di avere sostanzialmente preso atto dell’intervenuto recesso riscontrando come lo stesso non fosse ammissibile ai sensi dell’art. 48, d.lgs. n. 50 del 2016, e, quindi, tale da giustificare l’esclusione.
Ebbene, a giudizio del Collegio la valutazione del Seggio di Gara non è stata corretta in quanto in primo luogo, la missiva in esame con contiene un atto di recesso da parte del soggetto recedente e come tale immediatamente efficace nei confronti anche della Stazione appaltante, ma la mera prospettazione da parte delle altre due società del RTI della disponibilità di Sef di recedere immediatamente, e, quindi, della possibilità di “riassettare” (utilizzando la terminologia di parte ricorrente) l’RTI con le sole due società Amame e Vela, qualora l’Amministrazione lo avesse ritenuto idoneo ad evitare l’esclusione.
Più precisamente, la comunicazione del 27 agosto 2021, non è stata né firmata, né inviata da SEF, e, quindi, non reca il recesso di quest’ultima, ma contiene la manifestazione, da parte delle altre due società del RTI, di disponibilità a proseguire senza l’altra mandante laddove la Stazione appaltante lo avesse ritenuto sufficiente.
Quindi, un effettivo e formale recesso di SEF non risulta agli atti e non risulta che sia stato ricevuto dal Seggio di gara: ciò esclude che si possa ricondurre alla comunicazione del 27 agosto 2021 una effettiva ed immediata modifica della compagine aggregata.
Sotto altro profilo, poi, va sottolineato come tale dichiarazione di intenti da parte delle altre due società del raggruppamento non sia stata formulata in modo spontaneo e a fronte di una valutazione autonoma ex ante – ancorché finalizzata ad evitare una ipotetica esclusione -, ma sia stata la conseguenza di una richiesta di chiarimenti – non ammissibile alla luce delle stesse previsioni del bando di gara –, la quale, peraltro, per le ragioni sopra dette, risulta aver valorizzato un fatto – l’omessa informazione del reato di furto – che, alla luce di quanto sopra esposto, da un lato, inerisce una condanna emessa oltre tre anni prima della gara e, dall’altro lato, in relazione al quale né prima, né dopo, l’Amministrazione ha fornito argomentazioni in ordine all’effettiva incidenza sulla affidabilità, integrità dell’operatore economico e quindi sul corretto svolgimento della gara.
In tal senso, quindi, la comunicazione del 27 agosto 2021 da parte delle altre due società costituisce un mero tentativo di addivenire ad una soluzione concordata con l’Amministrazione evidentemente per evitare contestazioni (anche giudiziali) relative ad un’eventuale provvedimento di esclusione fondato sul motivo dell’omessa dichiarazione della condanna di furto.
Non è ravvisabile, pertanto, alcuna “acquiescenza” all’asserita rilevanza dell’omessa dichiarazione del reato di furto, da parte delle società ricorrenti, ma il solo tentativo di superare qualunque contrasto e divergenza con l’Amministrazione attraverso la rimodulazione soggettiva del RTI, previo accoglimento da parte della Stazione appaltante della relativa proposta.
2c. Ne consegue, pertanto, che l’Amministrazione non avrebbe potuto e dovuto valorizzare la comunicazione del 27 agosto 2021 ai fini dell’applicazione dell’art. 48 facendone discendere un motivo di esclusione, ma, al più, avrebbe potuto ritenere che non vi fossero i presupposti per una valida modifica del RTI e quindi, procedere alla valutazione dell’esclusione di SEF e dell’RTI in relazione alla contestata omessa dichiarazione del reato di furto, incombente questo che come, detto, non è stato adeguatamente e correttamente svolto.
Pertanto, il secondo motivo di impugnazione deve essere accolto.
Conclusioni e spese.
Attesa la fondatezza e il carattere assorbente dei primi due motivi che precedono è possibile, per il principio della ragione più liquida e sotto il profilo strettamente logico, omettere l’esame del terzo motivo.
In conseguenza di quanto sopra esposto, pertanto, il ricorso deve essere accolto nei limiti e per le ragioni che precedono, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione impugnato.
In ordine alle ulteriori domande proposte da parte ricorrente, atteso che non risulta né essere stato adottato l’atto conclusivo di aggiudicazione, né stipulato il contratto, non sussistano, allo stato, i presupposti per adottare alcuna altra statuizione.
Spese compensate attesa la particolarità della controversia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti e per le ragioni indicate in parte motiva e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione adottato a danno delle società ricorrenti.
Spese di lite compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2021 con l’intervento dei magistrati:
Alessandra Farina, Presidente
Alessio Falferi, Consigliere
Paolo Nasini, Referendario, Estensore
