Avv. Mario Caliendo 

L’ordinanza del Consiglio di Stato affronta un annoso problema legato alla possibilità di modificare le offerte economiche in sede di presentazione delle giustifiche.
Nella specie era accaduto che la controinteressata avesse indicato costi della manodopera per € 135,000 ed € 4,000 per oneri di sicurezza; tuttavia in sede di giustifiche, la stessa controinteressata aveva giustificato per un importo di € 135.000,00 per i costi della manodopera e di € 4000,00 per gli oneri di sicurezza aziendali interni. Secondo la prospettazione della ricorrente si era trattata di una illegittima modifica dell’offerta economica.
Il Consiglio di Stato non è della medesima idea.
Infatti, la volontà della controinteressata era evidente icto oculi ed in particolare che l’importo del costo della manodopera indicato dalla controinteressata fosse di 135 mila euro e che non potesse essere (mai!) di 135 euro così come è lapalissiano che gli oneri di sicurezza fossero 4 mila e non 4 euro. Dinanzi a tali evidenze, la S.A. non poteva escludere la controinteressata, e quindi, correttamente, ha letto il costo della manodopera nell’importo di 135 mila euro e gli oneri in 4 mila euro.
Inoltre, secondo Tar Lazio, Roma, sez. II, 27 giugno 2019, n. 8367: “non si ravvisa alcuna violazione del principio di immodificabilità dell’offerta, dal momento che l’offerta stessa non appare essere stata modificata dalla Società appellante nel corso della gara; che, infatti, è più corretto parlare di errore materiale, percepibile ictu oculi, come tale, perciò, emendabile;
….che conseguentemente l’esclusione deve ritenersi illegittima”.
In pratica, fermo restando quanto detto con i punti precedenti e che il valore indicato va letto secondo il sistema alla “Inglese”, a fronte di palesi errori “materiali” (nella specie sarebbe stata indicata la “,” in luogo del “.”), evincibili icto oculi, la S.A. non poteva che considerare il valore evidentemente inteso dall’operatore economico e nella specie non poteva che considerare quale valore offerto/indicato rispettivamente 135 mila euro per il costo della manodopera e 4 mila euro per gli oneri di sicurezza aziendale.
In altri termini, ed a tutto concedere si è trattato di un errore immediatamente riconoscibile visto che l’importo di € 135,000 (per i costi della manodopera) non poteva che essere inteso come 135.000 euro, così come 4,000 (per gli oneri di sicurezza) non poteva che essere inteso 4000 euro.
Di qui, non sussiste alcuna manipolazione od adattamento dell’offerta presentata dalla controinteressata con la conseguente evidente e clamorosa infondatezza del ricorso proposto dalla appellante.
Non solo.
L’errore materiale è oggettivo, immediatamente percepibile e non è affatto vero che è stato individuato grazie alla “.. sola dichiarazione dell’aggiudicataria contenuta nella relazione predisposta in occasione delle seconde giustificazioni..”.
Infatti, in sede di giustificazioni, come detto, la controinteressata ha solo chiarito la “congruità” della offerta nel suo complesso ed in quel frangente, ha anche spiegato il motivo per il quale doveva sostenere 135 mila euro di costi della manodopera. Tuttavia, come detto, l’errore materiale (ammesso che ci sia!) era oggettivo, lampante, determinabile ex ante ed è, comunque, immediatamente percepibile dall’offerta economica.
Ed anche la GA del Consiglio di Stato, richiamata dalla appellante, a sostegno della propria tesi, a ben vedere, riguarda una situazione completamente diversa.
Infatti, nel caso affrontato dal Consiglio di Stato, l’operatore economico aveva indicato (in modo chiaro, inequivocabile ed oggettivo!) 70 mila euro di costi della manodopera, mentre in sede di chiarimenti (ritenendo di aver saltato uno Zero), l’operatore economico aveva “corretto” l’originario importo di 70 mila con l’importo di 700 mila euro. Di qui, nel caso affrontato dal Consiglio di Stato, l’errore commesso dall’operatore economico non era “oggettivo” né evincibile “icto oculi” e soprattutto non era immediatamente percepibile e per tale ragione correttamente il Supremo Consesso ha statuito che non si potesse operare la modifica dei costi della manodopera in sede di giustifiche.
Nella specie, però, l’originario importo indicato dalla controinteressata per il costo della manodopera è di 135,000 che non poteva essere considerato 135 euro ed anzi è evidente/oggettivo (fermo restando quanto detto sopra!) sin dalla lettura dell’offerta economica che il costo per la manodopera inteso dall’operatore economico fosse di € 135.000, così come, per gli oneri di sicurezza aziendali fosse € 4.000. Anche perché come detto sopra, non avrebbe alcun senso “matematico” inserire gli zeri dopo la virgola, e siccome gli zeri (guarda caso sono tre) è evidente che la virgola separava le migliaia e non i centesimi o decimali.
In pratica, la differenza tra i due casi sopra indicati è evidente visto che nel caso affrontato dal Consiglio di Stato, effettivamente il costo indicato dall’operatore economico era di 70 mila euro mentre in sede di giustifiche lo stesso operatore economico ha “chiarito” che i costi della manodopera dovevano essere considerati 700 mila euro e che la indicazione di 70 mila fosse il frutto di un errore materiale.
Tuttavia, tale “errore materiale” non era immediatamente evincibile dalla semplice lettura dell’offerta economica e quindi condivisibilmente il Consiglio di Stato ha optato per la sanzione espulsiva.
Nella specie, invece, (fermo quanto detto in ordine al file excel ed in ordine alla corretta lettura dell’offerta economica presentata dalla controinteressata), la intenzione della Vonax è evincibile sin dalla semplice lettura dell’offerta economica e del costo indicato poiché è oggettivo che la cifra 135,000 vada letta come 135.000 così come l’importo di 4,000 vada letto come 4.000. Si ripete, poi, il fatto stesso che la virgola sia stata utilizzata per indicare le migliaia in entrambe le indicazioni è indice inconfutabile di come, vada letta correttamente l’offerta economica presentata dalla concorrente, controinteressata.

Allega Ordinanza del Consiglio di Stato:
N. 07840/2021 REG.RIC.
N. _____/____ REG.PROV.CAU.
N. 07840/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente

ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 7840 del 2021, proposto da Kareko General Construction and Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Migliarotti, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Comune di Capodrise, non costituito in giudizio;
nei confronti Vonax s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Caliendo, Paolo Cantile, con domicilio digitale come da
PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sez. I, n. 01518/2021, resa tra le parti;
Visto l’art. 62 cod. proc. amm; N. 07840/2021 REG.RIC.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Vonax s.r.l.;
Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2021 il Cons. Stefano Fantini; preso atto delle richieste di passaggio in decisione, senza preventiva discussione, depositato in atti da parte dagli Avv. Migliarotti, Caliendo e Cantile;
Ritenuto, ad una sommaria delibazione, che l’appello cautelare non appare assistito da sufficienti elementi di fumus boni iuris, in quanto nella offerta economica dell’aggiudicataria è ravvisabile un errore materiale (correlato verosimilmente alla numerazione inglese prevista dal file excel messo a disposizione dalla piattaforma telematica) intervenuto nella fase di estrinsecazione della volontà, tale da non richiedere alla stazione appaltante un’indagine ricostruttiva della stessa (volontà), potendosi dunque escludere che sia stata integrata una modifica postuma
dell’offerta;
Ritenuto altresì che non appare ravvisabile la dedotta genericità del contratto di avvalimento stipulato dalla società Vanax in ragione dell’allegato “elenco mezzi”;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), Respinge l’appello (Ricorso numero: 7840/2021).
Compensa tra le parti le spese della presente fase cautelare.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2021 con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente Angela Rotondano, Consigliere N. 07840/2021 REG.RIC.
Stefano Fantini, Consigliere, Estensore Giovanni Grasso, Consigliere
Giorgio Manca, Consigliere L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Stefano Fantini Luciano Barra Caracciolo
IL SEGRETARIO