Avv. Pino Cupito

Che cosa si intende per “periodo di comporto”?

Il periodo di comporto è quel lasso di tempo nel corso del quale il rapporto di lavoro viene sospeso a causa della malattia del lavoratore.

Durante il periodo di comporto, disciplinato dal codice civile e dai contratti collettivi, il datore di lavoro non può licenziare il proprio dipendente malato.

L’art. 2110 comma 2 c.c. dispone infatti che:

“Nei casi indicati nel comma precedente (ovvero malattia, gravidanza e puerperio), l’imprenditore ha diritto di recedere dal contratto a norma dell’art. 2118, decorso il periodo stabilito dalla legge, dalle norme corporative, dagli usi o secondo equità.”

In termini pratici, si tratta di un numero di giorni, prefissato dalla legge, dai contratti collettivi nazionali e dagli usa, entro il quale il lavoratore è protetto e garantito dinanzi ad un eventuale licenziamento del datore.

Ciò posto, bisogna tuttavia evidenziare che, se è vero che durante la malattia si è tutelati dallo schermo protettivo del comporto, il datore di lavoro potrà comunque procedere al licenziamento del dipendente malato per altre ragioni diverse dalla malattia che lo ha colpito.

Infatti, la parte datoriale potrà licenziare il lavoratore nelle seguenti ipotesi:

1. licenziamento per “giusta causa” che si verifica ogni qual volta il dipendente pone in essere un comportamento talmente grave da compromettere irrimediabilmente il rapporto fiduciario con il proprio datore di lavoro (ad es. furto di merce aziendale o altre condotte di pari gravità);
2. licenziamento per giustificato motivo derivante dalla sopravvenuta impossibilità della prestazione del dipendente (ad es. aggravamento della malattia che renda totalmente inabile il lavoratore);
3. licenziamento per definitiva cessazione e chiusura dell’azienda.

Sotto altro aspetto, occorre poi chiarire che nel momento in cui si supera il numero di giorni di assenza per malattia concessi  al lavoratore dalla legge, sarà purtroppo possibile per l’azienda procedere al suo licenziamento: in tali ipotesi, si presume infatti che la prestazione del lavoratore non sia più utile al datore di lavoro.

Ad ogni modo, il licenziamento del lavoratore dovrà essere preceduto da una comunicazione di “preavviso” inviatagli dal titolare.

Ovviamente, preme precisare, il licenziamento dovuto al superamento del periodo di comporto non rappresenta affatto un obbligo per il datore di lavoro.

Quest’ultimo, infatti, potrebbe benissimo avere interesse ad attendere un lasso di tempo anche più ampio rispetto ai limiti normalmente previsti dalla normativa o dal CCNL per le assenze da malattia. E ciò al fine di consentire al proprio dipendente la completa guarigione ed il ritorno in servizio.

Quanto dura il periodo di comporto?

Per capire la durata del periodo di comporto la prima cosa da guardare è la categoria alla quale appartiene il lavoratore.

Ciò in quanto vigono regole ben diverse se il dipendente rientra nella categoria di “Impiegato” oppure di “Operaio”.

Se il dipendente è impiegato la legge (articolo 6 del Regio Decreto numero 1825/1924) prevede due ipotesi di durata:

1. un periodo di comporto di 3 mesi qualora l’anzianità di servizio maturata dal lavoratore è al di sotto dei 10 (dieci) anni;

1. un periodo di comporto di 6 mesi se invece l’anzianità maturata supera i limite dei 10 (dieci) anni.

Malgrado tale previsione normativa, è opportuno evidenziare che sia i contratti collettivi nazionali, sia gli usi aziendali, possono prevedere una durata del comporto più lunga e favorevole per il dipendente in malattia e in caso di diversa previsione prevarranno le indicazioni dei CCNL.

Ad esempio, i contratti collettivi nazionali integrano e completano le previsioni di legge contemplando quali sono le assenze che non vanno conteggiate nel periodo di comporto, le modalità con cui bisogna calcolare detto periodo e soprattutto l’arco temporale che bisogna tener presente per il calcolo (anno solare o anno di calendario).

Ciò considerato, un discorso diverso va fatto invece per il lavoratore malato con qualifica di “operaio”.

Per quest’ultimo, la durata del periodo di comporto non trova la propria disciplina nella legge, ma bisogna andare a guardare esclusivamente cosa prevede il contratto collettivo nazionale ad esso applicato.

Stesso dicasi anche per il pubblico impiego.

Comporto “secco” e comporto “per sommatoria”

Il periodo di comporto può essere di due tipologie “secco”  o “per sommatoria”:

• si parla di comporto “secco” allorquando la malattia che colpisce il lavoratore determina un’assenza dal lavoro per un periodo “ininterrotto”. E’ bene precisare che la valutazione in ordine al carattere “continuativo” e non segmentato della malattia dipende dalle indicazioni contenute nelle certificazioni mediche rilasciate al lavoratore e da quest’ultimo comunicate al datore di lavoro e all’ente previdenziale;
• si parla invece di comporto “per sommatoria” o “frazionato” nel caso in cui la malattia non determina un’unica sola sospensione del rapporto di lavoro ma più interruzioni in quanto costringe il dipendente ad una serie di periodi di assenza (più o meno lunghi) in modo segmentato e non continuativo.

Come si calcola il periodo di comporto?

Sul punto, è saggio prendere le mosse da un principio espresso dalla Cassazione in molte pronunce.

La Corte ha infatti ripetutamente affermato che qualora il periodo di comporto si estende per mesi esso deve essere computato, salvo diversa volontà delle parti sociali, secondo il calendario comune ed in base all’effettiva consistenza di mesi stessi (v. Cass. nr. 13658 del 2015; Cass. 6554 del 2004; Cass. nr. 8358 del 1999, Cass. nr. 7925 del 1999, Cass. 12057 del 1995).

Ciò in quanto, nel caso in cui il periodo di comporto venisse calcolato, su base annuale, considerando il mese sempre di trenta giorni, l’anno sarebbe di 360 giorni e non a 365 come è secondo il calendario.

In secondo luogo, è importantissimo andare ad individuare di volta in volta il limite di tempo previsto dal contratto collettivo applicato dall’azienda al proprio dipendente. Di regola, ogni lavoratore può individuare il proprio CCNL andando a guardare la propria busta paga che conterrà l’indicazione espressa del contratto.

A questo va poi aggiunto che nel calcolare il periodo di comporto occorre tener presente sia il “limite interno” ed il “limite esterno” del comporto medesimo.

In particolare, con l’espressione “limite interno” ci si riferisce alla somma delle assenze cui è costretto il lavoratore a causa di singoli e separati episodi morbosi.

Diversamente, per “limite esterno” si intende l’arco di tempo entro il quale devono rientrare tutti i singoli episodi di malattia senza che il lavoratore possa temere per il proprio posto di lavoro.

Ad esempio, se parliamo di comporto “secco”, qualora il contratto collettivo applicato preveda un periodo di comporto massimo di 180 giorni, il dipendente malato potrà essere licenziato soltanto se la malattia si prolunghi “ininterrottamente” fino al 181° giorno consecutivo.

Se invece parliamo di comporto “per sommatoria” ovvero frazionato, il lavoratore in malattia è a rischio licenziamento dal 181° giorno di malattia ma da calcolarsi in un certo arco temporale.

In quest’ultimo caso, infatti, poiché il lavoratore è colpito da diversi episodi di malattia separati tra loro, per calcolare esattamente la durata del periodo di comporto bisognerà sommare tutti i giorni di malattia (che come detto non saranno “consecutivi” bensì “segmentati”) e valutare se la cifra che si ottiene superati il limite previsto dal contratto applicato (ad esempio 180 giorni) in un arco temporale ben definito che di solito coincide con l’anno solare (anche tale arco temporale è indicato nel CCNL).

Sotto altro aspetto, è molto importante sapere che il periodo di comporto comprende (e quindi vanno inseriti nel calcolo) tutti i giorni non lavorativi e festivi (sabato, domenica, festività infrasettimanali) che ricadono nel periodo di assenza per malattia.

Sul punto, la Cassazione è stata più volte chiara nel ribadire che per il calcolo esatto del periodo di comporto è necessario conteggiare anche i giorni “non lavorativi” che ricadono nel periodo di malattia del dipendente, in quanto si deve presumere che vi sia una continuità della malattia stessa e della indisponibilità del lavoratore (sent. n. 22928 del 13.09.2019 e n. 24027 del 24.11.2016).

Nello specifico, la Corte evidenzia che questa presunzione di continuità della malattia riguarda:

1. sia i giorni festivi e non lavorativi che cadono nel periodo di assenza indicato nel certificato medico;
2. sia il diverso caso in cui il lavoratore sia in possesso due certificati medici di cui il primo prevede un’assenza per malattia che dura fino al sabato ed il secondo che attesta l’assenza per malattia dal lunedì successivo o dal primo giorno lavorativo successivo.

Infine, sono ricompresi nel periodo di comporto i giorni in cui si verifica uno sciopero durante la malattia del lavoratore.

Ipotesi escluse dal periodo di comporto

In una recentissima sentenza (sent. n. 2527 del 4.02.2020) la Cassazione ha confermato nuovamente il proprio orientamento affermando che:

“…Le assenze del lavoratore dovute ad infortunio sul lavoro o a malattia professionale, in quanto riconducibili alla generale nozione di infortunio o malattia contenuta nell’articolo 2110 c.c., sono normalmente computabili nel previsto periodo di conservazione del posto, mentre, affinchè l’assenza per malattia possa essere detratta dal periodo di comporto, non è sufficiente che la stessa abbia un’origine professionale, ossia meramente connessa alla prestazione lavorativa, ma è necessario che, in relazione ad essa ed alla sua genesi, sussista una responsabilità del datore di lavoro ex articolo 2087 c.c….” (v. Cass. n. 5413 del 2003; Cass. n. 22248 del 2004; Cass. n. 26307 del 2014; Cass. 15972 del 2017 e Cass. n. 26498 del 2018).

In altri termini, “non si computano” nel periodo di comporto tutte le assenze del dipendente che si verificano a causa di un infortunio capitato sul lavoro o dovute ad una malattia professionale.

Tuttavia per escludere tali assenze dal comporto è necessario che:

1. l’infortunio o la malattia siano stati causati da “fattori di nocività” insiti nelle modalità con cui il lavoratore espleta la propria prestazione lavorativa;
2. detti fattori di nocività siano presenti nell’ambiente di lavoro;
3. le assenze del lavoratore siano collegate allo svolgimento dell’attività lavorativa;
4. il datore di lavoro si sia reso responsabile di tale situazione dannosa nei confronti del proprio dipendente per non aver predisposto, ai sensi dell’art. 2087 c.c., ogni misura necessaria (sulla base della tipologia del lavoro svolto dai propri dipendenti, dell’esperienza e della tecnica) a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale del lavoratore (Cass. n. 7037 del 2011).

Sulla base del principio appena espresso non andranno conteggiate nel periodo di comporto tutte le assenze per malattia del lavoratore “invalido” dovute allo svolgimento di mansioni lavorative che non sono compatibili con il suo stato di fisico e di salute.

Non vanno inoltre conteggiati nel comporto:

1. le assenze per congedo annuale dovuto a cure per i lavoratori mutilati e invalidi civili con riduzione della capacità lavorativa superiore al 50%;
2. le assenze le malattie causate da mobbing;
3. le assenze di malattia a causa di gravidanza o puerperio;
4. i periodi di malattia dovuti ad una interruzione della gravidanza entro il 180° giorno dall’inizio della gravidanza stessa.

Nelle soprindicate ipotesi, il datore di lavoro non potrà licenziare il proprio dipendente per superamento del periodo di comporto ma potrà recedere dal rapporto di lavoro solo per “giustificato motivo oggettivo” o per “ragioni disciplinari”.

Vi sono obblighi a carico del datore di lavoro?

La giurisprudenza ha chiarito in più occasioni che il datore di lavoro “non” ha nessun obbligo giuridico di comunicare al proprio dipendente che sta per finire il periodo di comporto.

Questo significa che, in presenza di malattia, il dipendente dovrà premunirsi di calcolare con esattezza e con prudente apprezzamento la durata della propria malattia onde evitare di vedersi recapitare inaspettatamente una comunicazione di licenziamento per superamento del periodo di comporto.

In una recentissima ordinanza (n. 18960 del 11.09.2020), la Cassazione ha infatti ribadito che:

“…il datore di lavoro, in mancanza di un obbligo previsto dal contratto, non è tenuto a comunicare al proprio dipendente né l’approssimarsi della scadenza del periodo di comporto, né le eventuali alternative applicabili all’assenza per malattia…”

Ragion per cui, in una simile ipotesi, il lavoratore non potrà incolpare il proprio titolare d’azienda di violazione dei principi di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto di lavoro.

La ratio di ciò sta nel fatto che un’eventuale comunicazione del datore di lavoro che informi il dipendente dell’imminente fine del periodo di comporto potrebbe consentire a quest’ultimo di organizzarsi con richieste strumentali di ferie o di aspettativa che potrebbero finire per eludere ogni accertamento sulla sue effettiva inidoneità del lavoratore a ritornare in servizio (cfr. Cass. n. 20761 del 17.08.2018 e Cass. n. 14891 del 28.06.2006).

Per di più, aggiunge la Cassazione, nelle ipotesi di licenziamento per superamento del comporto, il lavoratore non può nemmeno addure a propria scusante il fatto che non conoscesse il limite del periodo di comporto e la durata complessiva delle malattie che lo interessano.

Se si supera il periodo di comporto il licenziamento deve essere tempestivo?

Con una recentissima sentenza (n. 18960 del 11.09.2020), la Cassazione, riprendendo l’orientamento giurisprudenziale pressoché pacifico in materia, ha chiarito che, in caso di licenziamento del lavoratore per superamento del periodo di comporto, vige comunque un criterio di tempestività dell’intimazione del recesso dal contratto da parte del datore di lavoro.

In altri termini, quest’ultimo non dovrà inutilmente temporeggiare qualora intenda procedere con il licenziamento del proprio dipendente.

Ciò nonostante, è bene chiarire che il titolare non è obbligato a comunicare il proprio recesso dal rapporto di lavoro con “somma urgenza” come invece accade nella diversa ipotesi di licenziamento per giusta causa.

Nello specifico, la valutazione sul tempo trascorso tra la data di superamento del periodo di comporto e quella del licenziamento del lavoratore deve essere eseguita caso per caso e sulla base di criteri meno rigidi, in quanto occorre considerare tutte le circostanze del caso.

Bisogna infatti, da un lato, contemperare l’esigenza del lavoratore si sapere, in un tempo ragionevolmente “congruo”, se il proprio rapporto di lavoro deve concludersi o deve continuare e, dall’altro lato, bisogna consentire al datore di lavoro di valutare ponderatamente l’eventuale gravità del superamento del periodo di comporto e la condotta del dipendente.

Sotto il profilo processuale, la valutazione sulla tempestività del licenziamento per superamento del periodo di comporto è demandata al giudice di merito il quale pertanto valuterà non soltanto il dato temporale ma anche a tutte quelle situazioni e circostanze che possono eventualmente palesare una rinuncia tacita al licenziamento da parte del datore di lavoro.

E’ evidente che in giudizio sarà il lavoratore ad avere l’onere di dimostrare il lasso di tempo intercorso tra la data di superamento del periodo di comporto e la comunicazione di recesso del datore di lavoro sia eccessivamente lungo e quindi inadeguato e irragionevole.