Dott.ssa Fiorenza Valestra 

Giudice Penale  presso il Tribunale di Nocera Inferiore 

I modi di acquisto della proprietà della P.A.: rinuncia implicita e usucapione pubblica.

I modi di acquisto della proprietà di un fondo in capo alla pubblica amministrazione oggi sono pacificamente e sostanzialmente quattro[1]:

• il procedimento espropriativo ordinario (definito con il decreto espropriativo);
• la cessione volontaria;
• un ordinario contratto di vendita oppure un accordo transattivo;
• l’occupazione di cui all’art. 42 bis del Testo Unico sulle espropriazioni.

Accanto a queste quattro modalità di acquisto della proprietà da parte della PA, ormai ritenute pacifiche, ve ne sono altre due, che, invece, possono essere considerate delle modalità di acquisto un po’ tormentate, non pacifiche nella giurisprudenza amministrativa:

• la rinuncia implicita;
• l’usucapione pubblica (perché proveniente dalla PA).

La rinuncia implicita è una rinuncia al diritto di proprietà da parte del privato quando, a fronte dell’acquisizione di un fondo da parte della pubblica amministrazione, il privato formuli direttamente ed esclusivamente un’azione di risarcimento del danno ma non anche un’azione reale, cioè un’azione di restituzione del fondo acquisito illegittimamente da parte della pubblica amministrazione. Poiché, dunque, il privato ha agito direttamente per il risarcimento del danno a seguito dell’acquisizione illegittima del fondo da parte della pubblica amministrazione allora implicitamente ha rinunciato al diritto di proprietà su quel fondo. Si parla in questo caso di rinuncia traslativa implicita, perché non è una rinuncia espressa, ma per facta concludentia: poiché il privato esercita un’azione risarcitoria, non un’azione restitutoria, si può ritenere che si sia verificato il trasferimento del diritto di proprietà.

Il problema è relativo a cosa possa accadere quando la PA non abbia emanato un provvedimento di acquisizione sanante e il privato si sia limitato a richiedere in giudizio esclusivamente il risarcimento del danno per equivalente derivante dalla occupazione abusiva del fondo da parte della PA.

Al riguardo esistono due impostazioni contrapposte, risolte da un recente intervento dell’Adunanza Plenaria.

Una prima impostazione propendeva per l’ammissibilità di una rinuncia implicita traslativa al diritto di proprietà, qualificandola come un’ulteriore modo di acquisto della proprietà da parte della PA, oltre a quelli ordinari (decreto di esproprio, cessione volontaria, contratto di vendita o transazione e occupazione ex art. 42-bis).

Secondo una parte della dottrina e della giurisprudenza anche la rinuncia implicita deve ritenersi modo di acquisto della proprietà.

Non così, invece, secondo un’altra parte della giurisprudenza, che, invece, ritiene che i modi ordinari di acquisto della proprietà siano tipici e tassativi, non potendosene configurare degli altri.

Entrambe le impostazioni ermeneutiche presentano dei punti di forza e dei punti di debolezza, e possono essere condivise oppure non condivise.

La teoria che ammette la rinuncia implicita sembra accogliere la reale e concreta volontà delle parti, perché se l’amministrato propone una domanda risarcitoria per equivalente è evidente che non ha più interesse a mantenere la proprietà del bene.

Del resto, se il bene si è trasformato o addirittura è stato trasformato in maniera irreversibile, è più che mai ragionevole presumere che il privato non abbia più interesse a mantenere la proprietà su quel bene.

Pertanto, la proposizione di una domanda risarcitoria, in luogo di quella restitutoria, non sarebbe, dunque, nient’altro che il viatico per spogliarsi di quel bene: se il privato avesse voluto indietro il bene avrebbe esperito un’azione restitutoria.

Questa interpretazione richiama, poi, l’art. 827 c.c.: “i beni immobili che non sono in proprietà di alcuno spettano al patrimonio dello Stato”.

Poiché la PA ha acquisito il bene e questo bene non è stato reclamato nelle forme previste ex lege dal privato, ben può tenersi res nullius e quindi farsi rientrare nella proprietà della PA.

Su un altro versante, però, si collocano alcune sentenze del Consiglio di Stato, che non mettono tanto in discussione la rinuncia in sé, quanto piuttosto la forma utilizzata per rinunciare a questo diritto di proprietà.

Questi orientamenti ritengono necessario un atto pubblico oppure una scrittura privata, che è la forma privilegiata per trasferire il diritto di proprietà e ciò tenuto conto del disposto normativo di cui all’articolo 1350 n. 1.

La prescrizione di forma nei negozi traslativi ad oggetto beni immobili si giustifica perché hanno una tale rilevanza economica che il legislatore pretende per questi una determinata forma, anche in un’ottica ovviamente di opponibilità, di tutela dei terzi, non accontentandosi di comportamenti concludenti. Ammettere una rinuncia tacita implicita traslativa significa valorizzare l’interesse delle parti ma pregiudicare la certezza dei rapporti giuridici.

Secondo questi orientamenti del Consiglio di Stato, i modi di acquisto sono tutti assolutamente tipici, tassativi, non possono le parti, anche quando parte sia una PA, introdurre nuovi modi di acquisto della proprietà.

In questo contesto giurisprudenziale, vi è spazio anche per qualche sentenza della Corte di Cassazione, che ha ritenuto ammissibile una rinuncia implicita, in quanto, opponendosi a questa ammissibilità, si finirebbe per raggiungere un risultato paradossale, perché quando il privato propone una domanda di risarcimento dei danni per equivalente e la PA non abbia emesso il provvedimento di acquisizione sanante, potrebbe accadere che l’autorità giudiziaria rigetti la domanda risarcitoria non sussistendo pregiudizio per equivalente patito dal privato, perché questo privato teoricamente non avrebbe ancora perso il proprio diritto.

Questa impostazione, portata alle sue estreme conseguenze, finirebbe per condurre a dei risultati paradossali, perché si darebbe spazio ad una pronuncia giurisdizionale che non rispetti l’interesse concreto delle parti in un momento storico in cui la giurisprudenza invece ha dimostrato di superare aspetti formalistici e soprattutto ha dimostrato di voler attribuire prevalenza alla volontà delle parti.[2]

A fronte di questi orientamenti contrastanti è di recente intervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, mettendo definitivamente (almeno per il momento) la parola fine a questo contrasto giurisprudenziale, e lo ha fatto con due sentenze pronunciate lo stesso giorno (sent. 2 e 4 del 2020 del gennaio).

L’Adunanza Plenaria esclude l’ammissibilità della rinuncia abdicativa tacita nel diritto delle espropriazioni sulla base di una serie di argomentazioni forti: innanzitutto, sostenendo che non si può richiamare l’articolo 827 c.c. perché, a mente di tale disposizione normativa, i beni immobili che non sono di proprietà di alcuno spettano al patrimonio dello Stato.

Ne deriva, a tutto voler concedere, che il bene dovrebbe spettare allo Stato e non alla pubblica amministrazione che ha posto in essere la condotta illegittima [3].

L’Adunanza Plenaria, poi, smentisce, su questo punto, la teoria degli atti pubblici degli atti impliciti, perché essa si configura rispetto agli atti impliciti della PA, ladove, invece, nella specie, verrebbe in rilievo un atto implicito del privato, atteso che è il privato che implicitamente rinuncia al diritto di proprietà.

L’Adunanza Plenaria lamenta, dunque, la carenza di una base legale capace di confortare l’ammissibilità della rinuncia abdicativa nell’ambito delle espropriazioni di pubblica utilità (laddove invece la Corte Costituzionale e la Corte di Giustizia hanno bacchettato il legislatore tutte le volte in cui ha ritenuto ammissibili delle modalità di acquisizione illegittime della proprietà dei privati, in tutti i casi in cui queste modalità fuoriuscissero dai binari legislativi). Quindi l’acquisizione del diritto di proprietà deve necessariamente avere una base normativa, sostenendo l’Adunanza Plenaria che tra i modi di acquisto della proprietà non vi è anche la rinuncia abdicativa, la quale dunque non fa cessare l’illecito permanente dell’occupazione sine titulo perpetrato da parte della PA. Ragionare diversamente significherebbe dare spazio ad una nuova fattispecie ablativa, traslativa del diritto di proprietà, praeter legem, la cui regolamentazione invece è riservata alla legge.

Ma non solo.

L’Adunanza Plenaria si pronuncia anche sui rapporti tra giudicato amministrativo e riesercizio del potere da parte della PA espropriante con la sentenza del 18 febbraio 2020 n. 5.

In quest’occasione, la Plenaria affronta il problema tra giudicato restitutorio e potere espropriativo[4], interrogandosi su una questione: il giudicato civile preclude o meno l’emanazione di un atto di imposizione di una servitù di passaggio?

Sul punto l’Adunanza Plenaria chiarisce che, affinché possa prodursi un effetto preclusivo derivante dal giudicato restitutorio, occorre che la sentenza del giudice civile preveda espressamente, quindi in accoglimento di una esplicita domanda del ricorrente, la condanna della amministrazione alla restituzione del bene.

Ma che cosa succede se una sentenza passata in giudicato abbia ordinato la restituzione del bene e la PA non abbia adempiuto a questo decisum acquisendo il bene? Consuma il proprio potere oppure no? Ebbene secondo l’impostazione ermeneutica fatta propria dall’Adunanza plenaria, l’atto di acquisizione non può essere emanato in presenza di un giudicato che abbia già disposto la restituzione del bene [5].

Ne deriva che il giudicato restitutorio consuma il potere della PA, che non può emanare il provvedimento di acquisizione in presenza giudicato che abbia disposto la restituzione al privato.

Questo elemento si desume implicitamente dalla previsione dell’art. 42 bis co. 2, nella parte in cui consente all’autorità di adottare il provvedimento durante la pendenza del giudizio avente ad oggetto l’annullamento della propria procedura (quindi la procedura ablatoria), ma non oltre e quindi non dopo che si sia formato un eventuale giudicato non soltanto cassatorio, ma anche restitutorio.

Una volta intervenuto il giudicato restitutorio, la PA non può acquisire (legittimamente o illegittimamente questo non rileva) il bene immobile del privato; se non c’è il giudicato restitutorio la PA lo può acquisire, ma solo ed esclusivamente nelle modalità previste dalla legge.

Tra le modalità di acquisizione di un fondo contestate accanto alla rinuncia implicita c’è anche l’usucapione pubblica: essa esiste oppure non esiste [6]?

Il problema si pone perché è molto discutibile che una PA possa usucapire dei beni, specialmente quando questi beni sono stati illegittimamente invasi.

Del resto, le nozioni di possesso e di spoglio che caratterizzano l’usucapione mal si conciliano con un comportamento della PA, presupponendo la realizzazione di un comportamento (quindi l’alterazione di uno stato di fatto) contro la volontà anche presunta del possessore [7].

Vi è più che, secondo la giurisprudenza amministrativa, l’interruzione del possesso può avvenire con la perdita materiale del bene o con la proposizione della domanda giudiziale, per cui, fino a quando non è stato emanato il testo unico sulle espropriazioni nel 2001 che ha previsto l’azione di restituzione, il privato non poteva esercitare questa azione volta ad ottenere la restituzione del bene, perché le occupazioni, prima del testo unico, erano idonee a comportare il trasferimento in capo alla PA.

Ne deriva che il dies a quo per maturare l’usucapione, che è di 20 anni, non può che decorrere dal 2001, quindi dall’entrata in vigore del testo unico, sicchè questo problema e si porrebbe soltanto per le occupazioni successive al 2021, che possono diventare rilevanti soltanto a partire dal 2022[8].

Nonostante ciò, l’Adunanza Plenaria n. 2/2016 ammette la l’usucapione pubblica, adottando dunque un indirizzo meno rigoroso, ma solo a precise condizioni (per evitare ovviamente che sotto le mentite spoglie si reintroduca una forma di espropriazione indiretta).

Le condizioni sono: innanzitutto che sia configurabile, pur in presenza di una PA che sappiamo agire in un’ottica di funzionalizzazione dell’interesse pubblico, un carattere non violento dello spoglio; la seconda condizione sussiste quando si possa individuare con esattezza il momento della cosiddetta interversio possessionis cioè il momento in cui la PA ha acquisito il possesso e si è registrata questa inversione del possesso dal privato alla PA. Terza condizione è che si faccia decorrere la prescrizione dalla data di entrata in vigore del testo unico.

Ciò posto, è appena il caso di rilevare che l’usucapione è importante non tanto al punto di vista sostanziale, ma anche e soprattutto dal punto di vista processuale, in particolare rispetto ai profili di giurisdizione, perché è una questione in cui si intrecciano profili civilistici e profili pubblici.

In tema di espropriazione sussiste la giurisdizione esclusiva del GA, mentre quando è in rilievo un diritto soggettivo e il diritto di proprietà potrebbe esserlo a tutti gli effetti, la giurisdizione è del GO.

L’orientamento oggi maggioritario della giurisprudenza amministrativa è il seguente: bisogna distinguere se l’usucapione è oggetto di accertamento in via principale, o in via incidentale.

Invero, se l’usucapione ha ingresso in via principale nel processo, la giurisdizione spetterà al giudice ordinario, perché giudice dei diritti e si verte in materia di diritti soggettivi (è proprio l’usucapione la materia del contendere, non emerge alcun potere di carattere autoritativo della pubblica amministrazione); se però, l’usucapione viene introdotta nel processo amministrativo soltanto in via incidentale, trova applicazione l’art. 8 del codice del processo amministrativo, secondo cui il giudice amministrativo, nelle materie in cui non ha giurisdizione esclusiva, conosce senza efficacia di giudicato di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti.

Il giudice amministrativo, in questo caso, avrà la giurisdizione, perché la sentenza, rispetto a questo profilo incidentale, non avrà efficacia di giudicato.

Quindi, il giudice amministrativo, nelle materie in cui non ha giurisdizione esclusiva, conosce, senza efficacia di giudicato, di tutte le posizioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale (art. 8): mediante il richiamo all’art. 8 si individua quando l’accertamento dell’usucapione ha una valenza soltanto incidentale, per cui la giurisdizione sarà del giudice amministrativo e non del giudice ordinario. Del resto, l’art.8 è una norma che si occupa proprio di delimitare l’ampiezza dei poteri di cognizione e di decisione del giudice amministrativo e dispone che il giudice amministrativo conosce di tutte le questioni pregiudiziali relative a diritti la cui risoluzione sia necessaria per la decisione della questione principale posta alla sua attenzione, ma solo incidenter tantum, cioè con effetti limitati a quel giudizio a quel giudizio pendente, senza pretesa di giudicato senza efficacia di giudicato. Questa previsione non riguarda i casi di giurisdizione esclusiva del GA, in relazione ai quali i poteri decisori sono pieni. A queste condizioni è quindi ammessa l’usucapione pubblica [9].

Ebbene, sia l’usucapione pubblica, che la rinuncia implicita sono state fortemente criticate dalla dottrina, perché sono state classificate come modalità di acquisizione del diritto di proprietà atipiche e soprattutto a costo zero[10], perché la PA diventa proprietaria del bene senza un riconoscimento in termini economici da parte del privato, a meno che il privato non agisca per il risarcimento del danno. Sarebbero, quindi, modi di acquisto privilegiati. Per quanto riguarda la rinuncia implicita però il dibattito ha avuto almeno per il momento fine, in quanto l’Adunanza plenaria ha negato la possibilità di riconoscere spazio alla rinuncia implicita, non così invece per l’usucapione, che è ammessa nella sua forma pubblica sia pure con le limitazioni di cui sopra e con le precisazioni in punto di giurisdizione, che impongono di distinguere a seconda che l’accertamento dell’ usucapione sia un accertamento principale o incidentale: nella prima ipotesi si configura la giurisdizione ordinaria perché si tratta di un diritto soggettivo (il diritto di proprietà), laddove invece nella seconda ipotesi, la giurisdizione è quella amministrativa ex art. 8 c.p.a..

[1] M. Santise, Coordinate ermeneutiche di Diritto Amministrativo, Terza Edizione, 2017, Giappichelli Editore, p. 189 e ss.

[2] Sul punto, Cons. St. 10 maggio 2011 n. 2755, che ha riconosciuto l’annullamento del provvedimento con effetti ex nunc o con effetti solo confermativi.

[3]   M. Santise, Coordinate ermeneutiche di Diritto Amministrativo, Terza Edizione, 2017, Giappichelli Editore, p. 189 e ss.

[4] In tale senso, anche Cass. Civ. sez. I, sent. 31 maggio 2016, n. 11258;

[5] M. Santise, Coordinate ermeneutiche – Edizione speciale 2020, Giappichelli Editore, p. 333;

[6]   Consiglio di Giustizia Sicilia, 14 gennaio 2013, n. 9;

[7] Si veda sul punto, Cons. Stato, Ad. Plen. N.4/2011;

[8] S. Mirate, in Urb. E app., n. 7, 2013, p. 838.

[9] Consiglio di Giustizia Sicilia, 14 gennaio 2013, n. 9.

[10] M. Santise, Coordinate ermeneutiche di Diritto Amministrativo, op. cit..