Dott. Vincenzo Laudani
Per il TAR Catania la mancata allegazione del documento di identità nella busta amministrativa determina l’esclusione automatica della procedure di appalto del concorrente.
TAR Sicilia, Catania, Sez. IV, n. 341 del 03.02.2021
Fatto
Il Comune di Rometta indiceva una gara per l’affidamento di un incarico professionale.
All’atto dell’apertura delle buste amministrative, la Commissione rilevava la mancanza del documento di identità di un concorrente. Pertanto, lo escludeva dal prosieguo della procedura.
Aperta la busta economica del concorrente escluso, la Commissione rinveniva all’interno il documento e lo riammetteva alla procedura.
Il concorrente originariamente escluso risultava infine aggiudicatario, avendo offerto il ribasso più alto.
Altro partecipante alla procedura impugnava il provvedimento di aggiudicazione, ritenendo illegittimo il provvedimento di riammissione del concorrente aggiudicatario.
Motivazione della sentenza
Il TAR Catania accoglie il ricorso e annulla il provvedimento di aggiudicazione.
Per il giudice amministrativo, la mancanza del documento di identità rende invalida la sottoscrizione della manifestazione di interesse. Tale assenza, infatti, determinerebbe l’inesistenza della dichiarazione resa al suo interno. Tale vizio non sarebbe suscettibile di sanatoria.
Il soccorso istruttorio infatti non può essere attivato in presenza di irregolarità essenziali, quale sarebbe la mancata allegazione del documento di identità. Il divieto di sanatoria si applicherebbe inoltre anche nel caso in cui tale mancanza sia imputabile a mero errore materiale.
La circostanza dunque della sua presenza all’interno degli atti di gara, seppur in diversa busta, sarebbe del tutto irrilevante.
I diversi orientamenti giurisprudenziali
Il soccorso istruttorio è un istituto previsto dall’art. 83 c. 9 del codice appalti.
La sua funzione è quella di consentire al concorrente di rimediare a difetti formali dell’offerta presentata nella gara. In altri termini, esso risponde “al fine di evitare esclusione meramente formalistiche che non soddisfano l’interesse sostanziale della Stazione Appaltante” (Cons. Stato 5332/2018).
L’istituto incontra dei limiti. In particolare, esso non consente di sanare le mancanze che inficiano la validità dell’offerta. Ad esempio, il soccorso istruttorio non è ammesso se è incerta l’identità del concorrente.
Parte della giurisprudenza ritiene che l’assenza del documento costituisca una irregolarità essenziale. In particolare, la sua allegazione comproverebbe sia le generalità del concorrente che la provenienza della sottoscrizione proprio dall’offerente. La sua mancanza renderebbe quindi incerta l’identità del concorrente, con conseguente inammissibilità del soccorso istruttorio. Inoltre, la sua mancanza determinerebbe non una mera irregolarità, ma la giuridica inesistenza dell’offerta (Cons. Stato, 20.8.2018 n. 4959).
Un secondo orientamento ritiene invece che la mancanza sarebbe sempre sanabile con il soccorso istruttorio (TAR Lazio, 4.9.2017 n. 9536).
Un terzo, infine, ritiene che sia attivabile il soccorso istruttorio nel caso in cui il documento sia presente in una busta diversa da quella prescritta. La tesi è stata sommariamente espressa nella sentenza TAR Lombardia 22.1.2020 n. 129.
Conclusioni
A parere di chi scrive, la mancanza del documento di identità dovrebbe essere considerata sanabile. Infatti, ove non vi siano dubbi sull’identità del concorrente, non si vede quale sarebbe il rischio tutelato dal divieto di sanatoria.
Inoltre, l’art. 83 del codice appalti ammette la sanatoria persino della assoluta mancanza di dichiarazioni rese ai sensi del d.p.r. 445/2000. Ebbene, se persino l’assoluta mancanza delle dichiarazioni è sanabile, è difficile comprendere perché sarebbe esclusa dalla sanatoria la mancanza del solo documento di identità.
Infine, va sottolineato che nessuna norma di legge prevede espressamente l’esclusione dell’offerta per mancanza del documento di identità. La ricostruzione effettuata dal primo orientamento e fondata su argomenti logico-sistematici si porrebbe in contrasto con il principio eurounitario per cui “il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza… ostano all’esclusione di un operatore economico in seguito al mancato rispetto di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedure o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tale documenti” (CGUE, C- 27/15, Pippo Pizzo c. CRGT S.r.l.).
In conclusione, la sentenza del TAR Catania è il frutto di una interpretazione eccessivamente formalistica del diritto nazionale che sanziona meri errori del concorrente con la grave pena dell’esclusione senza tutelare alcun interesse reale della pubblica amministrazione. Si spera che simili orientamenti possano diventare presto minoritari.
