La lex specialis può limitare il diritto di accesso ai documenti amministrativi subordinandolo ad una particolare procedura?

Avv.  Giuseppe Corvino 


La società X  – nella qualitas di partecipante alla gara condotta dal Provveditorato interregionale per le opere pubbliche per la Campania, Molise, Puglia e Basilicata, nelle vesti di stazione unica appaltante conferitale dal Comune di xxx, giusta convenzione del 25 ottobre 2019, e relativa all’affidamento dei lavori di adeguamento e completamento del sistema fognario e depurativo del Comune di XXX  (CE), collocata al secondo posto della graduatoria di merito – presentava in data 30.12.2020, id est in data successiva alla conclusione della procedura concorsuale con la aggiudicazione del servizio alla xxxxx. avvenuta con provvedimento n. 244 del 15.7.2020, istanza di accesso agli atti finalizzata a prendere visione dei seguenti atti “Documentazione amministrativa della aggiudicataria; b. Offerta tecnica della aggiudicataria; c. Offerta tempo ed economica dell’aggiudicataria; d. Verbali di gara”.

La domanda di accesso era dal ricorrente motivata con riferimento alla presentazione di un “eventuale ricorso al TAR

A seguito di solleciti del 12 gennaio e 19 gennaio 2021, il resistente Ministero con nota del 20 gennaio 2021 rigettava l’istanza, rilevando che “da controlli effettuati non è mai pervenuta l’istanza di accesso agli atti nei termini e modalità stabilite con lex specialis”, nel mentre silente rimaneva il Comune xxx.

La che aveva chiesto l’accesso  ricorreva davanti a TAR rimarcando il proprio interesse ad accedere alla documentazione richiesta, al fine di verificare l’operato della Amministrazione ed il corretto svolgimento della sequenza procedimentale cui aveva in ogni caso partecipato, onde eventualmente valutare la possibilità di esperire rimedi anche di matrice giurisdizionale.

Si costituiva l’intimata Amministrazione ministeriale, rimarcando la “irregolare” presentazione della domanda di accesso, non effettuata ab initio (ma solo in data 20 gennaio 2021) tramite la “piattaforma Maggioli”, in violazione di quanto previsto dal disciplinare di gara (punto 2.3.); in ogni caso, sarebbe ormai decorso il termine per un utile esperimento di iniziative giurisdizionali avverso il provvedimento di aggiudicazione, con la conseguente inesistenza di un interesse diretto, concreto e attuale alla ostensione dei richiesti atti.

 


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA N. 02971/2021

 

sul ricorso numero di registro generale 575 del 2021, proposto da
XxxLuigi, titolare della ditta Xxx di XxxLuigi, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Corvino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11;

nei confronti

XXXX  in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato XXXXx con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– del diniego espresso del Ministero del 20.1.2020 in ordine alla istanza di accesso inviata dalla Edil Impianti al fine di ottenere l’offerta della prima classificata, nel silenzio serbato anche dal Comune di xxx.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Xxx Strade s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2021, tenutasi da remoto, Rocco Vampa e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Parte ricorrente – nella qualitas di partecipante alla gara condotta dal Provveditorato interregionale per le opere pubbliche per la Campania, Molise, Puglia e Basilicata, nelle vesti di stazione unica appaltante conferitale dal Comune di  xxxe, giusta convenzione del 25 ottobre 2019, e relativa all’affidamento dei lavori di adeguamento e completamento del sistema fognario e depurativo del Comune di Pxxxxx(CE), collocata al secondo posto della graduatoria di merito – presentava in data 30.12.2020, id est in data successiva alla conclusione della procedura concorsuale con la aggiudicazione del servizio alla Xxx Strade s.r.l. avvenuta con provvedimento n. 244 del 15.7.2020, istanza di accesso agli atti finalizzata a prendere visione dei seguenti atti “Documentazione amministrativa della aggiudicataria; b. Offerta tecnica della aggiudicataria; c. Offerta tempo ed economica dell’aggiudicataria; d. Verbali di gara”.

1.1. La domanda di accesso era dal ricorrente motivata con riferimento alla presentazione di un “eventuale ricorso al TAR

1.2. A seguito di solleciti del 12 gennaio e 19 gennaio 2021, il resistente Ministero con nota del 20 gennaio 2021 rigettava l’istanza, rilevando che “da controlli effettuati non è mai pervenuta l’istanza di accesso agli atti nei termini e modalità stabilite con lex specialis”, nel mentre silente rimaneva il Comune di xxxre.

1.3. Di qui il ricorso avanti questo TAR, rimarcando il proprio interesse ad accedere alla documentazione richiesta, al fine di verificare l’operato della Amministrazione ed il corretto svolgimento della sequenza procedimentale cui aveva in ogni caso partecipato, onde eventualmente valutare la possibilità di esperire rimedi anche di matrice giurisdizionale.

1.4. Si costituiva l’intimata Amministrazione ministeriale, rimarcando la “irregolare” presentazione della domanda di accesso, non effettuata ab initio (ma solo in data 20 gennaio 2021) tramite la “piattaforma Maggioli”, in violazione di quanto previsto dal disciplinare di gara (punto 2.3.); in ogni caso, sarebbe ormai decorso il termine per un utile esperimento di iniziative giurisdizionali avverso il provvedimento di aggiudicazione, con la conseguente inesistenza di un interesse diretto, concreto e attuale alla ostensione dei richiesti atti.

1.5. Si costituiva, altresì, la società controinteressata, ribadendo la carenza di posizione legittimante all’accesso, sostenendo le ragioni del diniego opposto dalla Amministrazione e, in ogni caso, accampando ragioni di riservatezza dei documenti richiesti.

1.6. Illustrata la posizione del ricorrente con un ulteriore scritto, la causa veniva al fine introitata per la decisione, all’esito della udienza camerale del 13 aprile 2021, tenutasi da remoto.

DIRITTO

  1. Il ricorso è fondato.

2.1. Va, in via liminare, scrutinata la motivazione “principe” posta a fondamento del diniego de quo agitur, al fine di disvelarne la evanescenza.

2.1.1. Affatto inconferente, invero, si appalesa il richiamo alle prescrizioni della lex specialis di gara (punto 2.3. del disciplinare) al fine di accreditare la tesi di una presunta “irregolarità” della domanda di accesso presentata dal ricorrente, siccome non veicolata nelle forme in quelle prescrizioni insuperabilmente foggiate.

2.1.2. Trattasi per vero di argomentazione -oltre che violativa dei più elementari canoni di buona fede e correttezza, oltre che di leale cooperazione, che dovrebbe sempre e comunque informare l’agere della Amministrazione nei confronti dei consociati, sin dal momento del primo “contatto” con essi- affatto priva di giuridico rilievo, tenuto conto che:

– il punto 2.3. del disciplinare di gara –pur plurimamente invocato dal Ministero resistente, financo nelle note difensive quivi versate in atti- governa esclusivamente le comunicazioni “endoprocedimentali” tra stazione appaltante ed operatori economici partecipanti alla procedura gara, siccome reso palese dalla stessa previsione –ivi contenuta- per cui, in disparte le comunicazioni da effettuarsi attraverso la “piattaforma, che hanno valore di notifica”, rimane “comunque onere del concorrente verificare il sito fino al termine di presentazione delle offerte e durante tutto il corso della gara”; di qui la patente inidoneità di tale prescrizione –disciplinante e conformante l’espletamento della gara- a regolare l’agere degli operatori una volta che quella gara si sia conclusa, con il provvedimento di aggiudicazione;

– in ogni caso la domanda di accesso è ben entrata nella sfera di conoscenza delle Amministrazioni interessate, siccome indirizzata al rispettivo indirizzo di posta elettronica certificata e, peraltro, pacificamente riconosciuto dallo stesso Ministero resistente il cui diniego, invero –sul presupposto della effettiva ricezione della domanda- si fonda giustappunto sulle sue irregolari modalità di veicolazione, comechè violative delle forme cristallizzate nel disciplinare;

– il pieno raggiungimento nella fattispecie dello scopo cui è ontologicamente preordinata ogni comunicazione e/o notificazione, id estpartecipare” e portare a conoscenza del destinatario l’atto e il suo contenuto- vale a deprivare di qualsivoglia significanza, logica ancor prima che giuridica, l’assunto di parte resistente, discendendone per contro ed indubitabilmente l’obbligo per la Amministrazione di delibare (e di delibare positivamente, siccome si avrà modo di illustrare infra amplius) la istanza del ricorrente.

2.1.3. E ciò anche a voler obnubilare il rilievo per cui –anche ad eccedere alla inverosimile tesi propugnata dal Ministero, volta ad attribuire alle prescrizioni di cui al punto 2.3. della lex specialis valore di “forma sacramentale” di comunicazione inter partes, in quanto tale non mai surrogabile aliunde– in ogni caso tale “insuperabile” modus comunicativo risulta essere stato in ogni caso assolto dal ricorrente in data 20 gennaio 2021, siccome testualmente riconosciuto dalla stessa Amministrazione resistente; talchè, anche sotto tale ultimo profilo il diniego si appalesa deprivato di qualsivoglia fondamento.

2.2. Fondata, nel merito, si appalesa la pretesa quivi azionata dal ricorrente.

2.2.1. Valga, in via liminare, il rammentare che nel nostro ordinamento la regola generale è quella dell’accesso agli atti, “principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza” (art. 22, comma 2, l.241/90; cfr., art. 5, comma 2, d.lgs. 33/13), afferente a livelli essenziali delle prestazioni relative ai diritti civili e sociali “di cui all’art. 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione” (art. 29, comma 2-bis, l. 241/90).

2.2.2. E, tuttavia, tale regola generale non trova applicazione in alcune ipotesi espressamente contemplate dalla legge: “Tutti i documenti amministrativi sono accessibili, ad eccezione di quelli indicati all’articolo 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6” (art. 22, comma 3, l. 241/90).

2.2.3. L’art. 24 l. 241/90, rubricato “esclusione dal diritto d’accesso” espressamente individua talune ipotesi eccettuative alla applicazione della generale disciplina in tema di accesso (es.: segreto di Stato ovvero altre ipotesi di segreto previste ex lege, documenti prodromici ad atti normativi, di pianificazione o di regolazione, o afferenti a procedimenti tributari) ovvero demanda alla normazione secondaria la individuazione di categorie di documenti in cui l’interesse alla conoscenza viene sacrificato sull’altare di interessi reputati di rango superiore ovvero di carattere preminente (difesa nazionale, politica monetaria, sovranità nazionale, prevenzione repressione della criminalità, riservatezza).

2.2.4. Nondimeno, anche le ipotesi in cui viene generalmente escluso il diritto di accesso soffrono, a loro volta, di un caso eccettuativo avente natura per così dire residuale: il diritto di difesa.

2.3. L’art. 24, comma 7, l. 241/90 prescrive infatti che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.

Le prerogative difensive, garantite in sede giurisdizionale o procedimentale dai principi costituzionali (artt. 24, 97, 111 e 113 Cost.) nonché dalle disposizioni della CEDU (art. 6) e dalla Carta di Nizza (artt. 41 e 47), devono indefettibilmente essere garantite.

2.4. Orbene, anche in materia di procedure di appalto – ferma la peculiare disciplina di trasparenza nella modalità proattiva foggiata all’art. 29 d.lgs. 50/2016 – l’art. 53 del d.lgs. 50/2016:

– in generale, rinvia alla disciplina generale della legge 241/90;

– in particolare, tratteggia specifiche ipotesi di esclusione o limitazione del diritto di accesso (art. 53, comma 5);

– contempla, infine ed in conformità dell’art. 24, comma 7, l. 241/90, una ipotesi eccettuativa al divieto di divulgazione, disponendo che “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”; la regola generale della esclusione dall’accesso dei “segreti tecnici e commerciali”, indi, recede incondizionatamente in presenza giustappunto della ipotesi, tipicamente contemplata, della impugnazione in sede giurisdizionale degli atti di gara.

Le prerogative difensive, indefettibilmente garantite in sede giurisdizionale o procedimentale dai principi costituzionali nonché dalle disposizioni della CEDU e da quelle contenute nella Carta di Nizza, devono essere garantite al partecipante alla procedura concorsuale, senza che l’altro concorrente possa utilmente opporre la esistenza del segreto.

2.5. Ciò posto, può procedersi ad una disamina piana della questione che quivi viene sottoposta.

2.5.1. Orbene, nel caso in esame non è dubitabile la esistenza in capo al ricorrente -partecipante alla procedura concorsuale, ancorché di poi collocatasi al secondo posto della graduatoria- di un “interesse diretto, concreto e attualeex art. 22, comma 1, lett. b), l. 241/90 alla conoscenza degli atti oggetto della domanda di accesso, pel tramite dei quali la Amministrazione ha portato a compimento essa procedura, ivi comprese la domanda della aggiudicataria.

2.5.2. Trattasi, invero, di atti che hanno direttamente connotato la procedura di gara cui la impresa ricorrente ha ritualmente partecipato e, dunque, senza dubbio incidenti e/o afferenti alla sua sfera giuridica, ancorchè poi non “ampliata” per effetto del mancato conseguimento dell’agognato bene della vita.

2.5.3. Né può rilevare la posizione in graduatoria della ricorrente e le sue più o meno cospicue chance di vittoriosamente esperire rimedi giurisdizionali.

2.5.4. E, invero, ad onta di quanto pure adombrato dalla Amministrazione nel gravato diniego oltre che dalla controinteressata in questa sede, la conoscenza degli atti di una procedura di gara cui si è partecipato prescinde dalla esistenza in concreto di una controversia giurisdizionale, ovvero dalla giuridica possibilità di iniziarne una.

2.5.5. E’ ben vera la natura strumentale del “diritto di accessoex lege 241/90 (CdS, a.p., n. 6/06), in quanto situazione giuridica che:

ex se non garantisce la acquisizione o la conservazione di beni della vita e, dunque, non assicura al suo titolare il conseguimento di utilità finali;

– è strumentale, piuttosto, al soddisfacimento (o al miglior soddisfacimento) di altri interessi giuridicamente rilevanti (diritti o interessi), rispetto ai quali si pone in posizione ancillare (TAR Lombardia, I, 27 agosto 2018, n. 2023);

– deve essere correlata – in modo diretto, concreto e attuale – ad altra “situazione giuridicamente tutelata” (art. 22, comma, 1, l. 241/90 e la definizione di “interessati” ivi contenuta): non si tratta, dunque, di una posizione sostanziale autonoma, ma di un potere di natura procedimentale, funzionale alla tutela di situazioni stricto sensu sostanziali, abbiano esse consistenza di diritto soggettivo o interesse legittimo.

2.5.6. E, tuttavia, una tale natura strumentale non mai può essere intesa nel senso di limitare l’accesso ai casi in cui vi sia un giudizio in corso, ovvero sia ancora giuridicamente possibile avviare una azione giudiziaria:

E ciò anche a voler obnubilare l’ovvio rilievo per cui:

– una tale valutazione –in punto di proponibilità, ricevibilità e/o ammissibilità della domanda giudiziale- pertiene alla competente Autorità giurisdizionale, e non certo alla Amministrazione in sede di delibazione di una domanda di accesso agli atti;

– l’interesse suscettibile di essere tutelato ed azionato in sede giurisdizionale può anche essere di matrice meramente strumentale –ciò che vale a “stemperare” il rilievo del Ministero circa l’inutile decorso del termine per gravare in sede giurisdizionale l’atto di aggiudicazione, comechè risalente al 15 luglio 2020- volto, cioè, al raggiungimento del bene della vita in via mediata, all’esito ad esempio della eventuale risoluzione del rapporto in corso e pel tramite della riedizione della gara e della nuova chance di potersela aggiudicare che ne discenderebbe.

2.5.7. Di talché, la posizione “conoscitiva” azionata dal ricorrente è chiaramente funzionale alla tutela di altra, diversa, situazione giuridica, afferente al diritto di impresa (art. 41 Cost.) lato sensu inteso, oltre che alla legittima aspirazione di verificare –come del resto, expressis verbis rappresentato nella istanza di accesso- la correttezza dell’agere dei pubblici poteri (artt. 3, 24 e 97 Cost.) in una procedura in cui comunque il ricorrente ha preso parte, dispiegando la propria capacità di agire nell’ordinamento (art. 2 Cost.).

2.5.8. E tanto basta a disvelare la esistenza di un interesse personale, attuale e concreto, collegato agli atti, e indi costituivo di una posizione legittimante.

2.6. Nè, in funzione limitativa di tale diritto:

– l’Amministrazione ha opposto veruna specifica e puntuale esigenza, ancorché parziale ovvero limitata a taluni documenti o parti di documenti, di segretezza e/o riservatezza;

– vi sono state puntuali allegazioni in questa sede da parte della pur costituita società controinteressata, e aggiudicataria della commessa, che si è limitata ad invocare generiche e non circostanziate esigenze di riservatezza.

2.6.1. Di contro non è dato rinvenire, nè da parte della Amministrazione né, tampoco, da parte di essa società controinteressata, la puntuale e motivata evidenziazione delle ragioni di riservatezza e/o segretezza legittimanti la esclusione e/o limitazione del diritto di accesso con la correlata, circostanziata, individuazione –in ossequio al principio di proporzionalità e di minimizzazione- dei documenti o delle parti di documenti da sottrarre all’accesso.

Non può non assumere significanza, ai fini che ne occupano, il mancato esercizio del potere, id est la mancata, puntuale, evidenziazione da parte della Amministrazione della ragioni di riservatezza e/o segretezza legittimanti la esclusione e/o limitazione del diritto di accesso; né di tale puntuale evidenziazione è traccia negli scritti difensivi della controinteressata.

2.6.2. Ciò che vale a definitivamente persuadere della piena operatività della pretesa ostensiva de qua agitur, in assenza di qualsivoglia contraria esigenza, non mai adeguatamente e puntualmente circostanziata da essa Amministrazione, né dalla società aggiudicataria pur costituita in questa sede, che non hanno per vero provveduto a specificarne adeguatamente la effettiva natura e latitudine, indicando ad esempio le specifiche parti dei documenti da eventualmente “stralciare” o “oscurare”.

2.6.3. Soccorre quivi il principio, più volte ribadito anche da questo TAR, in virtù del quale sussiste un preciso onere in capo all’interessato di dimostrare l’effettiva sussistenza di un segreto industriale e commerciale da salvaguardare, che si affianca all’onere della stazione appaltante di valutare in modo motivato le argomentazioni presentate, al fine di verificare l’effettiva operatività del regime di segretezza (TAR Campania, VI, 1 aprile 2021, n. 2210); ciò che, nella fattispecie, neanche in questa sede, e nel contraddittorio tra le parti, è avvenuto.

2.6.4. Di qui la inidoneità delle osservazioni contenute nel gravato diniego a scalfire – ovvero a far recedere – l’interesse conoscitivo quivi legittimamente azionato da parte ricorrente, neanche in questa sede efficacemente “contrastato” anche dalla cointroiinteressata.

2.6.5. D’altra parte, anche nella ottica di essa controinteressata, la partecipazione alle gare di appalto implica la tacita accettazione delle regole di trasparenza, imparzialità e par condicio che naturaliter valgono a conformarne l’iter; la decisione di partecipare, indi, implica in nuce e ab initio la volontà di consentire il pieno disvelamento della domanda di partecipazione, delle caratteristiche della offerta formulata e financo di quelli che, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, costituiscono segreti tecnici o commerciali (in quest’ultimo caso, beninteso, allorquando ciò si renda necessario per l’esperimento di un’azione giurisdizionale avverso gli atti della procedura, a mente del citato art. 53, comma 5, lett. a), e comma 6).

2.7. Nella fattispecie per cui è causa, indi, nulla quaestio sulla sussistenza dell’interesse del ricorrente a conoscere gli atti de quibus, la illegittimità del diniego della Amministrazione e, dunque, l’accoglimento del ricorso, con il conseguente obbligo di esibire la documentazione richiesta.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, ordina al Ministero resistente di esibire la documentazione richiesta, consentendo altresì la estrazione di copia, entro trenta giorni dalla comunicazione o notificazione, se anteriore, della presente sentenza.

Condanna le parti soccombenti costituite -cui spetta, altresì e in via solidale tra loro, procedere al rimborso del contributo unificato nella misura effettivamente versata da parte ricorrente- al pagamento delle spese di giudizio, che si liquidano in € 1.500,00, oltre accessori come per legge, a carico del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e parimenti in € 1.500,00, oltre accessori come per legge, a carico di “Xxx Strade s.r.l.”, con attribuzione all’avv. Giuseppe Corvino, siccome dichiaratosi antistatario.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2021 – svoltasi con le modalità di cui all’art. 25 del D.L. n.137/2020 convertito dalla L. n. 176/2020, come modificato dall’art. 1, co. 17, del D.L. n. 183/2020, e al D.P.C.S. del 28.12.2020 – con l’intervento dei signori magistrati:

Santino Scudeller, Presidente

Carlo Buonauro, Consigliere Rocco Vampa, Referendario, Estensore

 

Condivi con:
STAMPA


Social network di professionisti con significativa competenza che offre ai clienti consulenza specialistica

Contatti: info@universolegge.it