Il vaglio giurisdizionale sull’adozione del MOGC tra principi normativi ed obblighi motivazionali.

Avv. Elpidio Garzillo

Commento alla sentenza Corte Cass., IV sez. pen., n°43656 del 28/10/2019, Ud. del 24/09/2019 – Pres. Piccialli P. – Rel. Cenci D.

Quale modello adottare e perché?

Molto è stato scritto sul punto e, ancora oggi, tanto la dottrina quanto la giurisprudenza, in ogni occasione propizia, cercano di offrire il proprio contributo alla causa: delineare un modello organizzativo di gestione e controllo (o MOGC) invincibile e che possa sfidare il sindacato tecnico di ogni organo giudicante.

Molti gli ostacoli.
Si potrebbe partire dalla conformazione della norma, provvedimento rivolto ad un numero indeterminato di realtà con intime caratteristiche organizzative, fino alla valorizzazione dell’animo sotteso allo spirito di “libera” organizzazione imprenditoriale, purché attuata nell’ambito della legalità.

In questa visione caleidoscopica, pertanto, ogni prospettiva non consente di rintracciare in quei dogmi dettati dal Legislatore nel d.lgs. 231/01, chiavi applicative per la costruzione del modello perfetto e, quindi, adattabile ad ogni ente.
Certamente, molto si è fatto e alcune pronunce, tanto di merito quanto di legittimità, oggi contribuiscono ad ispirare le varie fasi di costruzione del modello 231, calmierando le preoccupazioni del mondo imprenditoriale che sono principalmente rivolte all’ampia discrezionalità riconosciuta all’accertamento giudiziale circa l’idoneità e l’efficace attuazione dei modelli organizzativi.

La convinzione che dovrebbe spingere l’organo di vertice all’adozione di un idoneo MOGC, oggi dovrebbe ancorarsi a principi di responsabilità e lealtà verso la propria realtà imprenditoriale (1), mediante la trasposizione (nel modello) di quelle politiche organizzative concrete che guidano l’operatività quotidiana, certamente calata in un contesto di lecita conduzione degli affari.
E allora, l’adozione di un idoneo MOGC non può più esser considerato come un peso o come un ulteriore obbligo burocratico che vincola (una volta adottato) l’operatività quotidiana al quale, in prima battuta, nessun beneficio immediato corrispondente può esser attribuito.

Il ruolo del MOGC della società imputata

Ma cosa accade, invece, ogniqualvolta il MOGC è stato adottato e viene chiamato a deflagrare i propri effetti organizzativi?
Per esser maggiormente incisivi, qualora l’ente venga tratto a giudizio per contestazioni ex d.lgs. 231/01 e il reato si sia verificato nonostante la preventiva adozione del modello, quali coordinate adotterà il Giudice penale nella valutazione di tale documento?

Se la preventiva adozione del modello 231, assieme alla sussistenza delle condizioni previste dall’art. 6 del decreto, rappresentano la testimonianza di quanto fatto in tema di compliance normativa 231, questa non può sfuggire al sindacato del giudicante chiamato proprio nella motivazione della sentenza, che costituisce una garanzia per qualsiasi imputato ex art. 111 Cost., ad argomentare il ragionamento logico-giuridico a sostegno del proprio libero convincimento.

La sentenza in commento, partendo dalla oramai imprescindibile sentenza Thyssen Krupp (2), coglie l’occasione per ribadire principi oramai consolidati sul tema di “interesse e vantaggio” nell’ambito dei reati colposi d’evento in violazione della normativa antinfortunistica.

Nel contempo, però, la Suprema Corte viene chiamata a verificare il (dis)valore attribuito dai giudici di primo e secondo grado al MOGC 231 adottato dalla società riconosciuta responsabile dell’illecito amministrativo di cui al d.lgs. n. 231 del 2001, art. 5, comma 1, lett. a), e art. 25-septies, per non avere operato tempestivamente ed efficacemente per prevenire la commissione del reato di omicidio colposo.

La sentenza impugnata, infatti, risultando frettolosa in punto di motivazione rispetto alla condizione di cui all’art. 5 del decreto ovvero “l’ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio”, in tema di adeguata motivazione sull’idoneità del MOGC “risulta del tutto omessa nelle sentenze di merito la valutazione sul contenuto e sulla idoneità del modello organizzativo, tema che pure la difesa aveva seriamente posto con l’atto di appello […] e con la memoria […], rinvenendosi soltanto considerazioni circa il P.O.S. […], che è cosa diversa. In altre parole, i giudici di merito hanno svolto l’equazione “responsabilità penale della persona fisica datore di lavoro/preposto = responsabilità amministrativa dell’ente”, trascurando l’articolata disciplina posta dal d.lgs. n. 231 del 2001“.

Sicché, il provvedimento di annullamento con rinvio per nuovo giudizio sul punto alla Corte di appello competente, la Corte di cassazione, conferma il principio di diritto che si rinviene già nel decreto ma già consolidato nella giurisprudenza della medesima sezione, cioè “In tema di responsabilità degli enti derivante da reati colposi di evento in violazione della normativa antinfortunistica compete al giudice di merito, investito da specifica deduzione, accertare preliminarmente l’esistenza di un modello organizzativo e di gestione del d.lgs. n. 231 del 2001, ex art. 6; poi, nell’evenienza che il modello esista, che lo stesso sia conforme alle norme; infine, che esso sia stato efficacemente attuato o meno nell’ottica prevenzionale, prima della commissione del fatto“.

La preventiva adozione come prova in giudizio ed efficace strumento di business.

Orbene, premesso che, qualora l’ente voglia beneficiare di quell’esimente di cui al decreto, passo preliminare appare la preventiva adozione del modello, adempimento che, nella fase patologica della conduzione dell’ente tratto a giudizio, non consentirebbe al vertice societario di fornire al giudicante la prova di come l’ente viene gestito ed organizzato.

Come si vede, la preventiva adozione di un modello idoneo a scongiurare il verificarsi di un definito prototipo di reato, non può (ancora) apparire come un’attività residuale dell’azienda, ma frutto di un percorso teso ad accrescerne il valore della stessa e a diffondere una chiara politica organizzativa che deve, qualora e se ritenuta difettosa, comunque e sempre esser oggetto di obblighi motivazionali in sentenza e non rimesso ad una mera equazione di causalità.

(1) Principio richiamato nella sentenza Trib. di Milano, VIII sez. civ., sent. n. 1774 del 13 febbraio 2008, che ha riconosciuto uno specifico dovere in capo all’amministratore all’attivazione di quanto disposto dal d.lgs. 231/01, ravvisando una mala gestio sussistendo, pertanto, la responsabilità per inadeguata attività amministrativa legittimante un’azione di responsabilità ex articolo 2392 del c.c. e, per l’effetto, ha riconosciuto l’insorgenza dell’obbligazione risarcitoria).

(2) Cfr. Corte Cass., Sez. U, n. 38343 del 24/04/2014, P.G., R.C., Espenhahn e altri, Rv. 26112-01

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