Dott.ssa Fiorenza Valestra 

Giudice Penale – presso il Tribunale di Nocera Inferiore –

Il provvedimento favorevole annullato tra legittimo affidamento, buona fede, correttezza, illegittimità evidente e responsabilità: a pronuncia della Plenaria Cons. St., A.P., sentenza 29 novembre 2021, n. 21.

Il tema del legittimo affidamento nei confronti della Pubblica Amministrazione pone la necessità di contemperare due interessi spesso contrapposti: da una parte, quello del privato, che vuole mantenere quel vantaggio che l’azione amministrativa gli ha garantito; dall’altra parte, quello vantato dalla stessa P.A. alla realizzazione dei principi di buon andamento ed imparzialità, a cui deve essere ispirata l’azione amministrativa in base all’articolo 97 della Costituzione.

Elaborato dalla giurisprudenza e dalla dottrina, il ‘legittimo affidamento’ costituisce un principio fondamentale dell’azione amministrativa, che si sostanzia nell’interesse del privato alla tutela di una situazione che si è definita nella realtà giuridica per effetto di atti e comportamenti della Pubblica Amministrazione, imponendo alla PA il rispetto delle posizioni giuridiche soggettive che, in virtù di un atto o di un comportamento della stessa, si siano già consolidate in capo ai privati[1][2].

Muovendo da tali premesse, è possibile individuare ed esaminare i tre elementi costitutivi del legittimo affidamento: l’elemento oggettivo, soggettivo e cronologico.

L’elemento oggettivo, capace di rendere l’affidamento ragionevole, si sostanzia in un atto formale, efficace e vincolante dell’amministrazione.

L’elemento soggettivo, idoneo a conferire legittimità all’affidamento, si sostanzia nella plausibile convinzione di avere titolo ad un’utilità di cui l’amministrazione intenderebbe privare il privato che già ne dispone.

L’elemento cronologico, infine, permette di qualificare in termini di stabilità l’affidamento riposto dal privato: il passaggio del tempo, infatti, è un fattore che rafforza la convinzione della spettanza del bene della vita, limitando e condizionando il potere pubblico di cancellare l’attribuzione originaria.

Inoltre, l’affidamento deve essere ragionevole e non colpevole, ovvero secondo buona fede.

Nel nostro ordinamento il legittimo affidamento trova origine nella clausola generale di buona fede, quale dovere che impone a qualunque individuo l’obbligo di comportarsi lealmente nel compimento di atti giuridicamente rilevanti, in modo da tutelare la posizione del soggetto con cui si entra in contatto.

Correttezza, buona fede e affidamento sono tutti concetti complementari: l’uno non può stare senza gli altri.

L’affidamento, in particolare, non è altro che lo strumento per tutelare il soggetto in buona fede.

Ne deriva che se la necessità di tutelare l’affidamento ingenerato dalla propria condotta costituisce una delle più importanti applicazioni del principio di buona fede, allora ben può ritenersi che il legittimo affidamento non necessiti di copertura legislativa espressa, proprio perché ormai la buona fede, oltre ad essere espressione di un principio di rilevanza costituzionale ex art. 2 Cost., ha trovato ingresso nella Legge 241/90, il cui comma 2 bis dell’art. 1, introdotto con il D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito nella Legge 11 settembre 2020, n. 120, ha previsto che proprio i predicati principi  della collaborazione e della buona fede siano il presidio fondativo dei rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione.

Del resto, il principio di buona fede è stato recentemente definito un criterio ordinante anche nei rapporti di diritto amministrativo, da ben tre sentenze dell’Adunanza plenaria (n. 19-21).

Sebbene il principio del legittimo affidamento non abbia ottenuto un espresso riconoscimento legislativo, è innegabile che diverse norme di legge siano ispirate a tale principio.

Di recente, la stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato, con affermazione di carattere generale, ha statuito che l’affidamento non è un’autonoma situazione soggettiva bensì un principio generale dell’azione amministrativa, che opera in presenza di una attività della pubblica amministrazione che fa sorgere nel destinatario l’aspettativa al mantenimento nel tempo del rapporto giuridico sorto a seguito di tale attività (Cons. Stato, VI, 13 agosto 2020, n. 5011).

Invero, pur sorto nei rapporti di diritto civile, con lo scopo di tutelare la buona fede ragionevolmente riposta sull’esistenza di una situazione apparentemente corrispondente a quella reale, da altri creata (e di cui sono applicazioni concrete, tra le altre, la “regola possesso vale titolo” ex art. 1153 cod. civ., l’acquisto dall’erede apparente di cui all’art. 534 cod. civ., il pagamento al creditore apparente ex art. 1189 cod. civ. e l’acquisto di diritto di diritti dal titolare apparente ex artt. 1415 e 1416 cod. civ.), l’affidamento è ormai considerato canone ordinatore anche dei comportamenti delle parti coinvolte nei rapporti di diritto amministrativo, ovvero quelli che si instaurano nell’esercizio del potere pubblico, sia nel corso del procedimento amministrativo sia dopo che sia stato emanato il provvedimento conclusivo.

Nel diritto amministrativo, l’affidamento riceve una tutela variopinta ed eterogenea.

In alcuni casi è proprio il Legislatore a tutelare l’affidamento del privato, come accade con la disciplina del potere di autotutela della P.a..

Invero, non è nuova l’affermazione a mente della quale, tra le misure poste a tutela del legittimo affidamento, rientrano i limiti all’esercizio del potere di autotutela decisoria della P.A., previsti dagli artt. 21 quinquies e 21 nonies L. 24/1990.

L’art. 21 quinquies ammette la revoca del provvedimento che risulti inopportuno per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, per l’imprevedibile mutamento della situazione di fatto o in forza di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

Tuttavia, le esigenze di tutela del legittimo affidamento impediscono la revoca per una rivalutazione dell’interesse pubblico originario dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici.

Inoltre, nei casi in cui la revoca comporti pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo.

Il legittimo affidamento del privato limita anche il potere di annullamento d’ufficio del provvedimento amministrativo illegittimo.

Tale potere, di natura discrezionale, può essere esercitato solo alle condizioni previste dall’art 21 nonies L. 241/1990, ovvero in presenza dei requisiti elastici e statici dell’annullamento d’ufficio.

Nel dettaglio, a tutela del legittimo affidamento privato, l’annullamento è ammesso in presenza di ragioni di interesse pubblico, da bilanciare con gli interessi dei destinatari e dei controinteressati. Non basta quindi l’interesse pubblico al ripristino della legalità.

Inoltre, perché sia legittimo, l’annullamento deve intervenire entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi (oggi dodici a seguito della modifica intervenuta ad opera del d.l. 77/2021), dall’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici.

Va da sé che, invece, ove vi è autotutela doverosa, non vi può essere affidamento, perché il Legislatore dà rilievo e prevalenza al rispristino della legalità violata.

Ciò posto, si discute se l’affidamento possa rilevare non solo rispetto all’annullamento provvedimentale appena visto, ma anche rispetto all’annullamento giurisdizionale.

Inoltre, si pone il problema di tutelare l’affidamento non solo con riguardo ai provvedimenti amministrativi ma anche con riferimento ai comportamenti, dovendosi distinguere i meri comportamenti dai comportamenti espressione di potere pubblico.

Infine, occorre capire se l’affidamento possa essere tale solo con riguardo a provvedimenti legittimi o anche con riguardo a provvedimenti illegittimi.

Non solo.

Infatti, il tema della tutela dell’affidamento è strettamente legato con il tipo di responsabilità della p.a., in quanto, a fronte del dovere di collaborazione e di comportarsi secondo buona fede, possono sorgere aspettative che, per il privato istante, si indirizzano all’utilità derivante dall’atto finale del procedimento, la cui frustrazione può essere per l’amministrazione fonte di responsabilità.

Vi è più che la lesione dell’aspettativa può configurarsi non solo in caso di atto legittimo, come nella fattispecie decisa dall’Adunanza plenaria nelle sentenze del 5 settembre 2005, n. 6, e del 4 maggio 2018 n. 5 (revoca legittima dell’aggiudicazione per mancanza di fondi), ma anche nel caso di atto illegittimo, poi annullato in sede giurisdizionale.

Anche nella ipotesi da ultimo richiamata può, infatti, configurarsi, per il soggetto beneficiario dell’atto per sé favorevole, un’aspettativa alla stabilità del bene della vita con esso acquisito e che, dunque, può essere lesa dalla sua perdita conseguente all’annullamento in sede giurisdizionale.

Vi deve essere, dunque, una separazione necessaria tra regole di legittimità amministrativa e regole di correttezza, che operano su piani distinti e non sono in rapporto di pregiudizialità, perché l’atto ben potrebbe essere legittimo ma scorretto, tant’è che un provvedimento amministrativo, ancorchè legittimo, può essere fonte di responsabilità precontrattuale.

Ciò in quanto l’affidamento non ha colore, per cui può configurarsi sia in presenza di un provvedimento legittimo che illegittimo.

La tutela risarcitoria non interviene, quindi, a compensare il bene della vita perso a causa dell’annullamento del provvedimento favorevole, che comunque si è accertato non spettante nel giudizio di annullamento, ma a ristorare il convincimento ragionevole che esso spettasse all’interessato.

Per il danno da lesione dell’affidamento da provvedimento favorevole, poi annullato, la colpa dell’amministrazione è, invece, un elemento che ha rilievo nella misura in cui rende manifesta l’illegittimità del provvedimento favorevole al suo destinatario e consenta di ritenere che egli ne potesse pertanto essere consapevole.

Come rilevato dalla Plenaria, la buona fede «non giova se l’ignoranza dipende da colpa grave» (art. 1147, comma 2, cod. civ.), per cui un affidamento incolpevole non è pertanto predicabile innanzitutto nel caso estremo ipotizzato nell’ordinanza di rimessione, in cui sia il privato ad avere indotto dolosamente l’amministrazione ad emanare il provvedimento.

Altrettanto è a dirsi se l’illegittimità del provvedimento era evidente e avrebbe pertanto potuto essere facilmente accertata dal suo beneficiario, in conformità a una regola di carattere generale, espressamente richiamata in ambito civilistico (art. 1147, comma 2, cod. civ.), secondo cui la buona fede «non giova se l’ignoranza dipende da colpa grave».

L’atteggiamento psicologico del beneficiario può, dunque, essere considerato come fattore escludente del risarcimento solo in queste ipotesi, ma non anche ogniqualvolta e per il solo fatto che vi sia un contributo del privato nell’emanazione dell’atto, come sembra supporre l’ordinanza di rimessione. Non ogni apporto del privato all’emanazione dell’atto può, infatti, condurre a configurare in via di automatismo una colpa in grado di escludere un affidamento tutelabile sulla legittimità del provvedimento.

Diversamente opinando si giungerebbe a negare sempre la tutela risarcitoria, tenuto conto che i provvedimenti amministrativi favorevoli, ampliativi della sfera giuridica del destinatario, sono pressoché sempre emessi ad iniziativa di quest’ultimo.

Va considerato al riguardo che, sebbene al privato sia riconosciuto il potere di attivare il procedimento amministrativo e di fornire in esso ogni apporto utile per la sua conclusione in senso per sé favorevole, egli lo fa all’esclusivo fine di realizzare il proprio utile.

È, peraltro, sempre l’amministrazione a rimanere titolare della cura dell’interesse pubblico concreto, alla cui attuazione è tenuta; se, dunque, l’interessato consegue il provvedimento favorevole, è perché l’amministrazione lo ha ritenuto conforme al primario interesse pubblico.

Gli istituti partecipativi introdotti nella più recente legislazione, a partire dalla legge n. 241 del 1990 e la recente positivizzazione dei doveri di correttezza e buona fede non hanno fatto venir meno il carattere unilaterale del provvedimento amministrativo e soprattutto, anche con riferimento ai moduli consensuali, la sua inerenza all’esercizio di un potere correlato alle finalità istituzionali, tipizzate per legge, di cui l’amministrazione è titolare e responsabile.

Nondimeno, con riguardo a gradi della colpa inferiore a quello «grave», non possono nemmeno essere trascurati i caratteri di specialità del diritto amministrativo rispetto al diritto comune, tra cui la centralità che nel primo assume la tutela costitutiva di annullamento degli atti amministrativi illegittimi, contraddistinta dal fatto che il beneficiario di questi assume la qualità di controinteressato nel relativo giudizio.

Con l’esercizio dell’azione di annullamento quest’ultimo è, quindi, posto nelle condizioni di conoscere la possibile illegittimità del provvedimento a sé favorevole, per giunta entro il ristretto arco temporale dato dal termine di decadenza entro cui, ai sensi dell’art. 29 cod. proc. amm., l’azione deve essere proposta, e di difenderlo. La situazione che viene così a crearsi induce, per un verso, ad escludere un affidamento incolpevole, dal momento che l’annullamento dell’at

to per effetto dell’accoglimento del ricorso diviene un’evenienza non imprevedibile, di cui il destinatario non può non tenere conto ed addirittura da lui avversata allorché deve resistere all’altrui ricorso; per altro verso, porta ad ipotizzare un affidamento tutelabile solo prima della notifica dell’atto introduttivo del giudizio.

In altri termini, il beneficiario del provvedimento favorevole è a conoscenza che il provvedimento è impugnato, perché riceve la notifica del ricorso, perché è controinteressato.

Quindi, la notifica sgretola l’affidamento, perché l’esito dell’impugnazione è prevedibile, tenuto conto che essa mette in allerta il destinatario, che può arrivare finanche a difendersi.

Dunque, l’affidamento serbato in tal caso dal privato si rivelerebbe irragionevole e perciò immeritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico.

Invero, secondo la Plenaria, ciò che ha rilievo per configurare un affidamento incolpevole sulla legittimità dell’atto favorevole, la cui frustrazione può essere fonte di responsabilità per l’amministrazione nei confronti del destinatario, è la riconoscibilità dell’illegittimità da parte di quest’ultimo.

Pertanto, le ulteriori iniziative adottate dall’amministrazione a difesa del proprio provvedimento lungi dall’escludere un affidamento possono semmai rafforzarlo.

Del pari, non può essere seguita l’impostazione dell’ordinanza di rimessione che dal principio di non contraddizione inferisce la conseguenza per cui non vi potrebbe essere un affidamento tutelabile del destinatario dell’atto, nella sua qualità di controinteressato soccombente nel giudizio di annullamento. L’assunto sovrappone i piani, che, invece, in precedenza si è precisato essere distinti, della legittimità dell’atto e delle regole di validità ad esso relative, da un lato, e dall’altro lato della correttezza e buona fede del comportamento nell’esercizio del potere pubblico, con le connesse responsabilità dell’amministrazione.

Per converso, va escluso l’opposto estremismo per cui ogni atto illegittimo e annullato in sede giurisdizionale è, per l’amministrazione, fonte di responsabilità nei confronti sia del soggetto originariamente beneficiario, sia del ricorrente vittorioso nel giudizio di annullamento, con la conseguenza che l’amministrazione si troverebbe in tal caso sempre e comunque esposta alle azioni di entrambi i soggetti coinvolti nell’esercizio del potere pubblico.

Non costituisce, infine, elemento costitutivo dell’affidamento il fattore temporale, che in astratto è configurabile già al momento in cui è presentata l’istanza per il rilascio del provvedimento favorevole. Il tempo trascorso dalla sua emanazione costituisce, semmai, fattore che fonda l’interesse oppositivo all’esercizio del potere di annullamento d’ufficio e che, peraltro, con le recenti modifiche all’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, da originaria regola di comportamento dell’amministrazione, espressa con carattere generale dal principio di ragionevolezza del tempo in cui viene esercitato il potere di autotutela, è stato incorporato nell’ambito delle regole di validità dell’atto, attraverso la previsione di un termine massimo, ora fissato in dodici mesi.

Dunque, in base all’iter motivazionale così ricostruito, l’Adunanza Plenaria ha affermato il seguente principio di diritto: «la responsabilità dell’amministrazione per lesione dell’affidamento ingenerato nel destinatario di un suo provvedimento favorevole, poi annullato in sede giurisdizionale, postula che sulla sua legittimità sia sorto un ragionevole convincimento, il quale è escluso in caso di illegittimità evidente o quando il medesimo destinatario abbia conoscenza dell’impugnazione contro lo stesso provvedimento».

In conclusione, allora, e volendo provare a fornire un giudizio riassuntivo sulla portata della pronuncia de qua, potrebbero distinguersi tre diversi gradi tutela dell’affidamento: 1) tutela dell’affidamento nel caso in cui il provvedimento amministrativo favorevole sia stato ritirato in autotutela, perché revocato ex art. 21 quinquies L. 24/1990; 2) tutela dell’affidamento nel caso in cui il provvedimento amministrativo favorevole sia ritirato in autotutela, perché annullato in via amministrativa ex art. 21 nonies L. 24/1990; 3) tutela dell’affidamento nel caso in cui il provvedimento amministrativo favorevole sia ritirato perché annullato, in via giurisdizionale, ex art. 29 c.p.a..

Ebbene, può ritenersi che, con riguardo alla prima ipotesi (revoca del provvedimento), l’affidamento dell’amministrato tendenzialmente sarà incolpevole e ragionevole, posto che il provvedimento favorevole non è illegittimo, essendo la revoca sorretta da ragioni di opportunità.

Ne deriva che, nel caso di revoca del provvedimento amministrativo, l’affidamento del privato guadagna la sua massima estensione, essendo veramente difficile sostenere che il privato fosse consapevole della inopportunità dell’atto, in ragione del fatto che la inopportunità, posta a fondamento del provvedimento, rientra nella discrezionalità più ampia della P.A..

Pertanto, se la revoca è legittima ma il comportamento è scorretto, potrebbe presumersi la colpa della P.A., che dovrà, conseguentemente, provare di non essere in colpa.

Tale esito interpretativo progressivamente muta allorquando la P.A. ritira il provvedimento amministrativo attraverso l’annullamento d’ufficio.

Invero, nella ipotesi da ultimo richiamata, il provvedimento risulta essere viziato da un elemento oggettivo e statico, ovvero l’illegittimità dell’atto, sicchè, previo assolvimento di tutti gli oneri deduttivi e probatori, non può escludersi che il privato conoscesse il vizio inficiante il provvedimento: maggiormente manifesta è l’illegittimità e meno credibile è l’affidamento serbato dal privato amministrato.

Infine, in presenza di un annullamento giurisdizionale, può senz’altro ritenersi che il beneficiario del provvedimento favorevole fosse a conoscenza della pretesa illegittimità dell’atto.

Invero, con l’esercizio dell’azione di annullamento, quest’ultimo è posto nelle condizioni di conoscere la possibile illegittimità del provvedimento a sé favorevole, entro il ristretto arco temporale dato dal termine di decadenza entro cui, ai sensi dell’art. 29 cod. proc. amm., l’azione deve essere proposta, e di difenderlo.

Allora, la situazione che viene così a crearsi induce, per un verso, ad escludere un affidamento incolpevole, dal momento che l’annullamento dell’atto, per effetto dell’accoglimento del ricorso, diviene un’evenienza non imprevedibile, di cui il destinatario non può non tenere conto ed addirittura da questo avversata allorché deve resistere all’altrui ricorso; per altro verso, porta ad ipotizzare un affidamento tutelabile solo prima della notifica dell’atto introduttivo del giudizio.

In definitiva, quindi, la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il privato destinatario del provvedimento favorevole, poi annullato, abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa.