Il demansionamento non comporta necessariamente la “perdita di chance”

Avv. Pino Cupito


La giurisprudenza della cassazione in materia di demansionamento sostiene che:

“…deve escludersi che ogni modificazione delle mansioni in senso riduttivo comporti una automatica perdita di chance ovvero di ulteriori potenzialità occupazionali o di ulteriori possibilità di guadagno…”

Infatti, al fine di veder risarcita tale tipologia di danno è necessario che il lavoratore demansionato riesca a provare, anche solo tramite presunzioni, l’ulteriore danno risarcibile.

Sarà poi il giudice di merito, le cui valutazioni se correttamente motivate non sono censurabili in sede di legittimità, a verificare di volta in volta se, in concreto, il suddetto danno da perdita di chance sussista realmente, individuandone la specie e determinandone l’ammontare, eventualmente con liquidazione in via equitativa.

La perdita di chance rappresenta una “concreta” ed “effettiva” occasione propizia per il lavoratore per riuscire a raggiungere un determinato bene della vita.

Giuridicamente non si può definirla come una situazione giuridica “soggettiva” o come un’aspettativa di fatto.

Al contrario possiamo considerarla come un’entità patrimoniale a sé stante che può essere economicamente valutata e quantificata.

È infatti ormai pacifico che la perdita di chance vada individuata come un voce di danno patrimoniale attuale ed autonoma.

Ciò in quanto, al momento della sua nascita dovuta all’illecito commesso dal datore di lavoro, essa rappresenta un elemento “attivo” nel patrimonio del lavoratore demansionato.

Per tal verso, il valore di tale elemento attivo andrà rapportato e quantizzato non tanto sulla base della perdita di un risultato, ma sulla base della perdita della “possibilità” di conseguirlo.

In altri termini, nell’ipotesi di demansionamento, il danno potrebbe sussistere a vantaggio del lavoratore pregiudicato in quanto quest’ultimo, a causa della illecita ed illegittima condotta del datore di lavoro, non ha avuto le possibilità, inizialmente esistenti, di giungere al conseguimento di un determinato risultato di carriera.

In linea con quanto esposto la Cassazione sostiene infatti che:

“…la perdita di una “chance”, configura un danno attuale e risarcibile sempre che ne sia provata la sussistenza anche secondo un calcolo di probabilità o per presunzioni ed alla mancanza di una tale prova non è possibile sopperire con una valutazione equitativa ai sensi dell’art. 1226 cod. civ., atteso che l’applicazione di tale norma richiede che risulti provata o comunque incontestata l’esistenza di un danno risarcibile ed è diretta a fare fronte all’impossibilità di provare l’ammontare preciso del danno (cfr. Cass. 21.6.2000 n. 8468, Cass. 11.7.2007 n. 15585; Cass. 20.6.2008 n. 15585)… …la perdita di una “chance”, configura un danno attuale e risarcibile sempre che ne sia provata la sussistenza anche secondo un calcolo di probabilità o per presunzioni ed alla mancanza di una tale prova non è possibile sopperire con una valutazione equitativa ai sensi dell’art. 1226 cod. civ., atteso che l’applicazione di tale norma richiede che risulti provata o comunque incontestata l’esistenza di un danno risarcibile ed è diretta a fare fronte all’impossibilità di provare l’ammontare preciso del danno”.


 

Testo della Sentenza

Cassazione Civile, sent. n. 29012 del 17.12.2020

FATTI DI CAUSA

Con sentenza del 29.1.2019, la Corte d’appello di Napoli rigettava l’appello principale di (Omissis) Salvatore con il quale il predetto – sul rilievo dell’illegittimità dell’ulteriore trasferimento disposto dal Banco di Napoli ad altra filiale della banca in (Omissis), dopo la declaratoria di illegittimità del primo trasferimento dalla filiale di (Omissis) in Campania Ag 1 alla Filiale di Napoli Ag. 97, in via Nuova Poggioreale, con mansioni di Small Business – aveva chiesto la condanna del Banco di Napoli (dante causa dell’attuale controricorrente) alla immediata reintegra nel ruolo di direttore della filiale di (Omissis) in Campania Ag 1 o in altro equivalente e la condanna della società al risarcimento dei danni da lucro cessante diretti ed indiretti, dei danni morali e di una penale pari ad almeno € 200,00 per ogni giorno di ritardo nell’attuazione del provvedimento del Tribunale.

La sentenza di reintegra nelle mansioni equivalenti a quelle di Direttore di filiale “piccola” nella piazza di (Omissis) era collegata a quella n. 15894/2012 (riformata in appello nel senso del rigetto della domanda) di accertamento dell’illegittimità del trasferimento per violazione dell’art. 33 I. 104/92 e dell’art. 2103 c.c. e, rispetto all’indicata decisione, doveva essere considerata, secondo la Corte distrettuale, quale ottemperanza al comando giudiziale anche in considerazione della contiguità temporale tra il deposito della pronuncia e la data dell’avvenuto spostamento, non potendo il dato dell’adibizione presso la filiale di (Omissis) a mansioni di gestore Small Business dimostrare di per sé solo che si fosse trattato di un trasferimento.

Ciò, d’altronde, emergeva dalla motivazione della sentenza del Tribunale di Napoli n. 15894/2012, secondo cui l’illegittimità del trasferimento era stata ritenuta conseguenza della violazione dell’art. 33 I. 104/92 e dell’art. 2103 c.c., pur non essendo stata esaminata, in tale contesto, la questione di un eventuale demansionamento. Risolvendosi nella valutazione della illegittimità dello spostamento in considerazione del solo profilo spaziale, quest’ultimo doveva considerarsi integrare ottemperanza a tale comando e non vero e proprio trasferimento.

La Corte distrettuale respingeva anche l’appello incidentale della Banca, rilevando che le funzioni caratterizzanti la figura professionale di direttore di filiale erano indicative di poteri e responsabilità maggiori di quelle caratterizzanti la figura di “gestore small business”, sicchè doveva ritenersi integrato il demansionamento già riconosciuto dal primo giudice, con le conseguenze in tema di riconoscimento dell’indennità di direzione quale danno patrimoniale cagionato dall’illegittima condotta del Banco. Veniva confermata la mancanza dei presupposti per riconoscere gli ulteriori danni connessi all’automatismo di carriera, non dimostrato, e veniva negato il riconoscimento dell’indennità di pendolarismo per non tempestiva comunicazione alla società del cambio di residenza, nonché dell’indennità di diaria, per genericità nella relativa indicazione.

Di tale decisione domanda la cassazione il (Omissis), affidando l’impugnazione a cinque motivi, cui resiste, con controricorso, la s.p.a. Intesa Sanpaolo, che deposita memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c.. Il (Omissis) ha depositato memoria illustrativa contenente istanza di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE.

RAGIONI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo, il (Omissis) denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 431 c.p.c., 12 delle Preleggi e degli artt. 1175, 1375, 1460, 2103 e 2697 c.c., adducendo l’illegittimità della pronuncia impugnata nella parte in cui non ha riconosciuto l’inottemperanza della società al comando giudiziale espresso nella sentenza 15894/2012, sul rilievo che doveva essere esaminato il dispositivo di tale pronunzia che ordinava la reintegra nelle mansioni precedenti o in altre equivalenti, e sottolineando come, in ipotesi diversa, doveva ritenersi che si fosse realizzato un trasferimento rispetto al quale dovevano essere obiettivate le ragioni tecniche organizzative e produttive giustificanti l’assegnazione del lavoratore ad unità produttiva diversa da quella originaria.

Con il secondo motivo, il ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 12 Preleggi, 2103 c.c. e 33 I. 104/92, assumendo che nel giudizio di gravame era stato impugnato espressamente il capo della sentenza di primo grado in cui era affermato che non poteva considerarsi trasferimento quello che avvenisse tra unità produttive situate nel medesimo comune.

Osserva che nel settore del credito si è in presenza di una nozione convenzionale di unità produttiva secondo la quale ciascuna filiale è da considerare entità autonoma e si fa riferimento a norme del c.c.n.l. (artt. 18 e 82) che avallerebbero la configurabilità di un trasferimento.

2.1. Insiste, poi, nel sottolineare che l’ inottemperanza al comando del giudice avrebbe dovuto condurre a ritenere non dimostrata da parte del datore di lavoro, su cui incombeva il relativo onere, la sussistenza delle ragioni giustificative del trasferimento.

Con il terzo motivo, il (Omissis) si duole della violazione e falsa applicazione degli artt. 12 delle Preleggi, 115 e 116 c.p.c., 1226, 2087, 2697, 2729 c. c., evidenziando l’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha riconosciuto i danni patrimoniali e non patrimoniali qualificati come danni alla professionalità e perdita di chance.

Assume che i criteri di calcolo offerti al giudice del merito integravano una valida base per una valutazione equitativa e che anche il premio di produttività era stato immotivatamente ed in modo discriminatorio escluso.

Con il quarto motivo, il ricorrente ascrive alla sentenza impugnata violazione e falsa applicazione degli artt. 12 delle Preleggi, 115 e 116 c.p.c., 2103, 2697 c.c., dell’ art 82 c.c.n.l. quanto al mancato riconoscimento delle indennità previste per diaria e pendolarismo, ugualmente richieste.

Con il quinto motivo, è dedotto omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti, per avere asseritamente la sentenza omesso di considerare il fatto che il dipendente avesse autocertificato la propria residenza.

Con riguardo alla censura formulata nel primo motivo, a prescindere dal rilievo che il comando giudiziale di cui è causa è seguito al contestato mutamento spaziale della sede originariamente assegnata al (Omissis) e che la contestuale disposta variazione delle mansioni è stata adeguatamente valutata dalla Corte distrettuale quale integrante il dedotto demansionamento, è sufficiente osservare che non poteva il giudice del gravame prescindere dall’operare una valutazione di compatibilità del dispositivo rispetto alle motivazioni, in coerenza con un’ impostazione del giudizio riferita alla violazione della legge 104/92.

6.1. Il riferimento alla motivazione della sentenza è necessario proprio per chiarire i termini del comando giudiziale e non vi è contrasto tra dispositivo e motivazione quando la motivazione sia coerente con il dispositivo limitandosi a ridurne o ad ampliarne il contenuto senza tuttavia inficiarne il contenuto decisorio, e se ne possa escludere, peraltro, qualsiasi ripensamento sopravvenuto, essendo la motivazione saldamente ad elementi acquisiti al processo (cfr. Cass. 16.11.2018 n. 29639, cui fa seguito Cass. 22.8.2019 n. 21618, e, tra le altre, precedentemente, Cass. 21.11.2014 n. 24841, Cass. 10305/2011, Cass. 18202/2008). Il contrasto è, dunque, solo apparente, potendo essere agevolmente risolto attraverso l’interpretazione del dispositivo ed alla luce del contesto motivazionale.

In ordine al secondo motivo, deve rilevarsi che non si indica dove eventualmente risulta depositato il c.c.n.l. di riferimento, nè si forniscono elementi utili alla reperibilità dello stesso nei fascicoli di parte delle fasi di merito e, prima ancora, ed in maniera dirimente, a fronte della mancanza di ogni accenno in sentenza alla specifica questione, non si riportano i termini dell’impugnativa proposta in sede di gravame in ordine alla nozione di unità produttiva, contravvenendosi in tal modo all’onere di specificità dei motivi di ricorso.

7.1. La sentenza ha argomentato sull’avvenuto spostamento nell’ambito dello stesso Comune e sulla rilevanza attribuita nella precedente sentenza al mero spostamento spaziale, a prescindere da ogni considerazione sulla posizione inquadramentale, essendo stata dedotta solo la sussistenza di un demansionamento, ritenuto realizzatosi nella specie, come chiarito nella motivazione della Corte distrettuale, confermativa sul punto delle osservazioni già svolte dal primo giudice.

7.2. Tali osservazioni precludono ogni esame, nell’ambito di quanto costituisce lo specifico devolutum nel presente giudizio, dello stretto profilo di diritto sulla portata della norma di cui all’art. 33 I. 104/92 in relazione alla corrispondenza o meno della nozione di unità produttiva a quella di cui all’art. 2103 c.c..

Quanto al premio di produttività di cui si tratta nel terzo motivo, non si specifica dove e come lo stesso sia stato specificamente richiesto e, per l’ ipotesi di ritenuta mancata valutazione dei presupposti per il suo riconoscimento da parte del primo giudice, in quali termini sia stata reiterata la richiesta in seconde cure.

8.1. In ordine agli ulteriori profili di censura, è sufficiente richiamare l’orientamento giurisprudenziale di questa Corte, secondo cui deve escludersi che ogni modificazione delle mansioni in senso riduttivo comporti una automatica perdita di chance ovvero di ulteriori potenzialità occupazionali o di ulteriori possibilità di guadagno, a ciò conseguendo che grava sul lavoratore l’onere di fornire la prova, anche attraverso presunzioni, dell’ulteriore danno risarcibile, mentre resta affidato al giudice del merito – le cui valutazioni, se sorrette da congrua motivazione, sono incensurabili in sede di legittimità – il compito di verificare di volta in volta se, in concreto, il suddetto danno sussista, individuandone la specie e determinandone l’ammontare, eventualmente con liquidazione in via equitativa (cfr. Cass. 8.11.2003 n. 16792).

Ed invero, la perdita di una “chance”, configura un danno attuale e risarcibile sempre che ne sia provata la sussistenza anche secondo un calcolo di probabilità o per presunzioni ed alla mancanza di una tale prova non è possibile sopperire con una valutazione equitativa ai sensi dell’art. 1226 cod. civ., atteso che l’applicazione di tale norma richiede che risulti provata o comunque incontestata l’esistenza di un danno risarcibile ed è diretta a fare fronte all’impossibilità di provare l’ammontare preciso del danno (cfr. Cass. 21.6.2000 n. 8468, Cass. 11.7.2007 n. 15585; Cass. 20.6.2008 n. 15585).

8.2. La Corte distrettuale ha motivato in conformità a tali principi, ribaditi anche in pronunce successive, laddove ha evidenziato che tale danno presupporrebbe un automatismo della carriera e quindi di raggiungimento del massimo livello, che non sussisteva nella specie, considerata l’assoluta discrezionalità degli avanzamenti di carriera nel settore oggetto di giudizio e, rispetto a tale affermazione, la censura pecca di genericità.

8.3. Né si pone, per il resto, un’autonoma questione di malgoverno degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ., atteso che la stessa può porsi solo allorché il ricorrente alleghi che il giudice di merito: – abbia posto a base della decisione prove non dedotte dalle parti ovvero disposte d’ufficio al di fuori o al di là dei limiti in cui ciò è consentito dalla legge; – abbia fatto ricorso alla propria scienza privata ovvero ritenuto necessitanti di prova fatti dati per pacifici; – abbia disatteso, valutandole secondo il suo prudente apprezzamento, delle prove legali, ovvero abbia considerato come facenti piena prova, recependoli senza apprezzamento critico, elementi di prova che invece siano soggetti a valutazione.

E poiché, in realtà, nessuna di tali situazioni è rappresentata nel motivo anzidetto, la relativa doglianza è mal posta in quanto la violazione delle norme denunciate è tratta, in maniera incongrua e apodittica, dal mero confronto con le conclusioni cui è pervenuto il giudice di merito.

Di tal che la stessa – ad onta dei richiami normativi in essi contenuti – si risolve nel sollecitare una generale rivisitazione del materiale di causa e nel chiederne un nuovo apprezzamento nel merito, operazione non consentita in sede di legittimità neppure sotto forma di denuncia di vizio di motivazione (cfr., ex aliis, Cass. 27000/2016).

Il quarto motivo sconta profili d’inammissibilità, in quanto in primo luogo valgono le considerazioni in ordine alla mancata indicazione dei dati di reperimento del ccnI invocato e poi si fornisce un’interpretazione meramente contrappositiva rispetto a quella effettuata dalla Corte del merito e nella sostanza la censura non si confronta con il contenuto della decisione, basata su un’assunta genericità degli elementi idonei a fondare il riconoscimento della diaria, omettendo di precisare dove le eventuali ritenute indispensabili precisazioni fossero state fornite nelle fasi di merito.

9.1. Anche per l’indennità di pendolarismo la censura non si confronta con il contenuto della decisione della Corte d’appello che, peraltro, per il periodo successivo al 12.7.2012, esclude il trasferimento, in relazione alla natura del provvedimento di ottemperanza alla sentenza del Tribunale 15894/12, per il resto confermando quanto affermato dal giudice di primo grado sulla inammissibilità della documentazione fiscale depositata tardivamente.

9.2. Le affermazioni del ricorrente circa l’avvenuto riferimento già in primo grado al modulo relativo alla autodichiarazione sostitutiva di ogni altro adempimento ed al richiamo alla relativa normativa non sono corredate da adeguata trascrizione del ricorso sia di primo grado che di secondo grado, idonea ad avallare l’assunto.

Infine, in ordine all’ultimo motivo, non risulta riprodotto il contenuto del documento di cui si assume il mancato esame e, comunque, non si confuta idoneamente l’affermazione che l’indennità era dovuta solo in caso di mutamento di residenza che fosse conseguenza di trasferimento disposto dell’azienda e non invece quando esso dipendesse dal cambio di residenza del lavoratore, essendo peraltro dirimente la esclusione della configurabilità quale trasferimento dello spostamento conseguente alla necessità di ottemperare alla sentenza del tribunale di Napoli 15894/2012.

Non trovano spazio le deduzioni svolte in memoria dal ricorrente, che mirano ad ottenere ai sensi dell’art. 267 TFUE la rimessione alla CGUE di pregiudiziale comunitaria in relazione a questioni che in parte riguardano il ricorso proposto avverso il primo provvedimento di trasferimento da (Omissis) a Napoli Poggioreale, oggetto di distinto giudizio, e per altro verso attengono a profili quali le convinzioni personali tra cui quelle espressione delle libertà sindacali, che risultano estranei all’ambito del presente procedimento, non essendo stato mai prospettato un trasferimento di rappresentante sindacale senza consenso dell’O.S di appartenenza, quale invece per la prima volta è adombrato nella memoria.

11.1. Non è sufficiente, invero, che una parte sostenga che la controversia vede su una questione d’interpretazione del diritto UE perché l’organo giurisdizionale interessato – anche se di ultima istanza – sia tenuto a considerare che sussiste una questione da sollevare ai sensi dell’art. 267 TFUE (Corte giust., 10 gennaio 2006, causa C-344/04, IATA e ELFAA, punto 28; 1 marzo 2012, causa C484/10, Ascafor e Asidac, punto 33; ord. 18 aprile 13, causa C-368/12, Adiamix, punto 17; ord. 14 novembre 2013, causa C-257/13, Mlamali, punto 23).

11.2. Come chiarito dalla stessa consolidata giurisprudenza della Corte di giustizia UE (a partire dalla sentenza 6 ottobre 1982, causa C-283/81, 5 Cilfit), il giudice di ultima istanza, in presenza di una questione interpretativa del diritto della UE, deve adempiere l’obbligo del rinvio, soltanto dopo aver constatato “alternativamente” che:

1) la suddetta questione esegetica è rilevante ai fini della decisione del caso concreto;

2) la disposizione di diritto UE di cui è causa non ha già costituito oggetto di interpretazione da parte della CGUE;

3) la soluzione della questione non è ricavabile “da una costante giurisprudenza della Corte che, indipendentemente, dalla natura dei procedimenti da cui sia stata prodotta, risolva il punto di diritto litigioso, anche in mancanza di stretta identità fra le materie del contendere”;

4) la corretta applicazione del diritto europeo non è tale da imporsi “con tale evidenza da non lasciar adito ad alcun ragionevole dubbio sulla soluzione da dare alla questione sollevata”, con l’avvertenza che la configurabilità di tale ultima eventualità deve essere valutata in funzione delle caratteristiche proprie del diritto dell’Unione, delle particolari difficoltà che la sua interpretazione presenta e del rischio di divergenze di giurisprudenza (vedi Corte giust., 17 maggio de 2001, causa C340/99, TNT Traco, punto 35; 30 settembre 2003, causa C224/01, Kiibler, punto 118; 4 giugno 2002, causa C-99/00, Kenny Roland Lyckeskog).

11.3. Non ricorre nella specie alcuna questione interpretativa che imponga le valutazioni alternative previste e le osservazioni del ricorrente si rivelano apodittiche e prive di riferibilità alle questioni oggetto di causa.

Alla stregua di quanto osservato, il ricorso va complessivamente respinto.

Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza del ricorrente e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

Sussistono le condizioni di cui all’art. 13, comma 1 quater, d.P.R. 115 del 2002.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità liquidate in euro 200,00 per esborsi, euro 5250,00 per compensi professionali, oltre accessori come per legge, nonché al rimborso delle spese forfetarie in misura del 15%.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002 art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma dell’art.13, comma1bis, del citato D.P.R., ove dovuto.

Così deciso in Roma, in data 14 ottobre 2020

 

 

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