Il Concessionario deve stare in giudizio con propri funzionari e non con difensore del libero foro. Vizio rilevabile di ufficio

Avv. Giuseppe Mappa


Le decisioni, si fondano sulla netta distinzione tra il patrocinio dell’Ader nei giudizi civili ed in quelli tributari, nei quali , e per le motivazioni, ivi espresse, il Concessionario e’ tenuto a costituirsi con propri Funzionari stante la disposizione di cui all’art. 11 D.Lgs. N. 546\1992, non modificato dall’art.1 del DL 193\2016 ma da altra disposizione dello stesso D.L.

Il ricorso è fondato e va accolto sul punto relativo alla prescrizione per mancata notifica degli avvisi di accertamento.
In via preliminare va dichiarata l’inammissibilità della costituzione in giudizio della controparte tramite difensore del libero foro, giusta consolidata giurisprudenza di merito e di legittimità.


Testo della sentenza

Commissione Tributaria Provinciale Latina nn. 1- 5- 6 del 05.01.2021

Svolgimento del processo

Con ricorso/reclamo del 21 novembre 2019 il sig. xxxxxx, rappresentato, domiciliato e difeso come in atti, previa sospensione dell’atto impugnato ex art. 47 del D.lgs. n. 546/92 e discussione in pubblica udienza, con vittoria di spese e competenze, impugnava la cartella di pagamento n. xxxxxxx6, notificata il xxxxx/2019, per un importo totale pari ad€ xxxxx (nella sola parte riguardante IMU AAII 2012 e 2013 e Tari AI 2016).

Il ricorso era notificato contro:
Agenzia Entrate -riscossione Latina, che si costituiva tramite procuratore del libero foro;
Comune di Itri non costituito.
Il ricorrente chiede, in via cautelare, la sospensione dell’efficacia dell’atto, senza motivazione sul fumus boni iuris e sul periculum in mora.

Nel merito chiede la declaratoria di annullamento dell’atto impugnato con vittoria di spese e onorari.
Il ricorso si fonda sui seguenti motivi:
a) Illegittimità della pretesa a mezzo della cartella per inesistenza di alcun avviso bonario di pagamento e violazione art. 10 Statuto del contribuente e degli artt. 3, 23, 53, 97 della Costituzione;
b) Mancata indicazione del tasso di interesse applicato e modalità di calcolo degli interessi e sanzioni; mancata motivazione sul punto;
c) Illegittimità, nu11ità o annullabilità per carenza de11a motivazione, violazione dell’art. 3 L. 241 /90 e 7 L. n. 2 I 2/2000;
d) Nullità dell’avviso di accertamento Tari per mancata sottoscrizione da parte del responsabile del procedimento;
e) Prescrizione e decadenza del recupero delle somme richieste.

L’Agente della riscossione, controparte costituita si difende eccependo:
a) Improcedibilità e infondatezza del ricorso (iscrizione a ruolo prima della decorrenza del termine dei 90 giorni dalla notifica dello stesso avvenuta i I 21 novembre 2019);
b) Corretta ed esaustiva motivazione della cartella;
c) Ineccepibilità del difetto di notifica nei confronti dell’Agente ma solo nei confronti dell’ente impositore;
d) Mancata prescrizione del termine nei confronti dell’Agente che essendo decennale e decorrente dalla esecutività del ruolo che “nova” il rapporto soggettivo con la conseguenza che l’unico credito pecuniario esigibile si può prescrivere nel termine lungo di dieci anni, non decorsi.
e) Erronea indicazione circa il mancato dettaglio dei calcoli degli interessi in quanto stabiliti dalla legge.
L’agente conclude per l’inammissibilità del ricorso e, in subordine, per il suo rigetto, con vittoria di spese ed onorari.
Alla udienza odierna la causa è trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

La richiesta di sospensione è assorbita dalla decisione di merito che, essendo fissata in termini relativamente brevi, ai sensi del decreto presidenziale n. 965/2017, non necessita di udienza cautelare ad hoc. In ogni caso la ricorrente nulla motiva o deduce ai fini di comprovare gli elementi presupposti del provvedimento cautelare (periculum in mora e fumus boni iuris).

Il ricorso è procedibile perché con la costituzione di parte avversa è sanata la decorrenza dei 90 giorni di sospensione ai fini del reclamo e, comunque, l’udienza odierna è fissata ben oltre la stessa.
Ancora in via preliminare va dichiarata l’inammissibilità della costituzione in giudizio della controparte tramite difensore del libero foro, giusta consolidata giurisprudenza di merito e di legittimità.

Premesso che tale eccezione è rilevabile d’ufficio, va valutato che a seguito delle disposizioni di cui all’art. 1 del D.L. 193/2016 convertito nella legge 225/2016, che hanno regolato la successione dell’Ente Pubblico Economico in Agenzia delle Entrate Riscossione quale soggetto che, in sostituzione delle soppresse società del gruppo Equitalia, svolge l’attività di riscossione, ed in particolare dell’art. 1, comma 8, la costituzione in giudizio del predetto Ente è disciplinata nei seguenti termini: “L’ente è autorizzato ad avvalersi del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato ai sensi dell’articolo 43 del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull’ordinamento dell’Avvocatura dello Stato, di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, fatte salve le ipotesi di conflitto e comunque su base convenzionale.

Lo stesso ente può altresì avvalersi, sulla base di specifici criteri definiti negli atti di carattere generale deliberati ai sensi del comma 5 del presente articolo, di avvocati del libero foro, nel rispetto delle previsioni di cui agli articoli 4 e 17 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, ovvero può avvalersi ed essere rappresentato, davanti al tribunale e al giudice di pace, da propri dipendenti delegati, che possono stare in giudizio personalmente; in ogni caso, ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici, l’Avvocatura dello Stato, sentito l’ente, può assumere direttamente la trattazione della causa.

Rilevato che, secondo quanto evidenziato dalla S.C. in recenti pronunce (da ultimo Cass. 1992/2019, ex multis ordinanze nn. 15003, 15869, 28741, 33639/2018, nonché la sentenza n. 28684/2018), in base alla richiamata disposizione normativa, la costituzione da parte dell’ Agenzia delle Entrate-Riscossione con il patrocinio legale diverso dall’Avvocatura dello Stato non è più consentito sulla base del rilascio di una semplice procura alle liti, ma impone il rispetto di determinate condizioni, con onere, nell’ipotesi di costituzione con avvocato del libero foro, dell’indicazione ed allegazione delle fonti del potere di rappresentanza ed assistenza tecnica, a partire dall’indicazione dell’atto organizzativo contenente l’esplicitazione dei criteri legittimanti il ricorso all’assistenza legale dell’avvocato del libero foro (nella specie mancante).

Tanto più che l’articolo 4-novies D.L. 34/2019, aggiunto in sede di conversione con L. 58/2019, introduce una norma di interpretazione autentica dell’articolo 1, comma 8, D.L. 193/2016, ed ha confermato tale inammissibilità.

Si valuti anche che è stata considerata inammissibile la costituzione in giudizio dell’ Agenzia dette Entrate – Riscossione, dinanzi alla Corte di Cassazione Civile e Tributaria, con avvocato del libero foro se non vengono in rilievo «questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici», né è stato dedotto e provato che l’Avvocatura erariale non sia stata disponibile ad assumere il patrocinio: la Corte di Cassazione prosegue su questo solco giurisprudenziale.

Valga a rafforzare tale convincimento, che il Protocollo d’intesa tra Avvocatura dello Stato e Agenzia del1e Entrate-Riscossione, n. 36437 del 5 luglio 2017, prevede, infatti, in tema di «Contenzioso afferente l’attività di Riscossione», al punto 3.4. I, che l’Avvocatura assuma il patrocinio del1’Ente nelle «liti innanzi alla Corte di Cassazione Civile e Tributaria».
Nel caso esaminato, non vengono in rilievo «questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici», né è stato dedotto e provato che l’Avvocatura erariale non sia stata disponibile ad assumere il patrocinio ; tale circostanza comporta la dichiarazione di inammissibilità del ricorso dell’ Agenzia Delle Entrate – Riscossione, che rende superfluo esaminare ed addirittura riferire i motivi di ricorso proposti.

Il Collegio è persuaso che ai sensi del d.lgs. 546/1992 deve distinguersi la funzione di rappresentanza – di cui all’art. 11 del suddetto decreto – e quella di assistenza tecnica delle parti dei processi innanzi alle commissioni tributarie – di cui al successivo art. 12. La rappresentanza delle parti deve essere intesa come il potere-dovere (proprio o del procurator o cognitor) di compiere e ricevere, in nome e per conto della parte, tutti gli atti processuali che la legge non impone che debbano essere compiuti o ricevuti personalmente dalle parti (cioè il cd. ius postulandi), mentre l’assistenza tecnica delle parti come il potere-dovere (proprio dell’advocatus o patronus) di difendere la parte, cioè di consigliarle le tattiche processuali più opportune e/ o di perorarne le ragioni.

Per effetto delle modifiche apportate all’art. 11 dall’art. 9, co. 1, lett. d), del d.lgs. 24 settembre 2015, n. 156, ed entrate in vigore il 1^ gennaio 2016, “l’ufficio dell’Agenzia delle entrate e dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli … nonché dell’agente della riscossione, nei cui confronti è proposto il ricorso, sta in giudizio direttamente o mediante la struttura territoriale sovraordinata» e «stanno altresì in giudizio direttamente le cancellerie o segreterie degli uffici giudiziari per il contenzioso in materia di contributo unificato.

Questa norma non può che essere interpretata nel senso che Agenzia delle Entrate – Riscossione deve stare in giudizio direttamente (o mediante la struttura territoriale sovraordinata), cioè in persona dell’organo che ne ha la rappresentanza verso l’esterno (o, se si preferisce, la cd. rappresentanza legale) o di uno o più suoi dipendenti dallo stesso organo all’uopo delegati, e non può farsi rappresentare in giudizio da un soggetto esterno alla sua organizzazione, pur potendosi far difendere tecnicamente da un procuratore abilitato.

Pertanto, nei giudizi attualmente innanzi alle commissioni tributarie l’agente della riscossione può essere assistito tecnicamente, ma non può farsi rappresentare da un difensore abilitato scelto tra quelli muniti dei requisiti indicati dall’art. 12, co. 2, del D.Lgs. 546/1992, nel testo anteriore alle modifiche apportatevi dall’art. 9, co. 1, lett. e), del d.lgs. 156/2015, come, ad esempio, un avvocato iscritto nel relativo albo professionale.
Dunque, è dichiarata inammissibile la costituzione dell’ ADER.

Di conseguenza sono dichiarate inammissibili le questioni da essa poste e inutilizzabili i documenti da essa prodotti.
Il ricorso è ritenuto ammissibile in quanto, pur avendo ad oggetto la cartella di pagamento ed eccependo il contribuente vizi proprio del merito del tributo, in mancanza di prova dell’avvenuta notifica degli avvisi, l’impugnazione può avere ad oggetto anche vizi di merito.

Nel merito il ricorso è fondato e va accolto: per l’IMU 2012 e 2013 esso è accolto per il motivo con cui è eccepita la decadenza/prescrizione del credito. Per i tributi locali, infatti, il comma 16 I dell’art. 1 della legge 296/2006 prevede la prescrizione quinquennale.

Secondo il testo, infatti, “Gli avvisi di accertamento in rettifica e d’ufficio devono essere notificati, a pena di decadenza, entro il 31 dicembre del quinto anno successivo a quello in cui la dichiarazione o il versamento sono stati o avrebbero dovuto essere effettuati”.

Gli enti locali, relativamente ai tributi di propria competenza, procedono alla rettifica delle dichiarazioni incomplete o infedeli o dei parziali o ritardati versamenti, nonché all’accertamento d’ufficio delle omesse dichiarazioni o degli omessi versamenti, notificando al contribuente, anche a mezzo posta con raccomandata con avviso di ricevimento, un apposito avviso motivato.

Gli avvisi di accertamento in rettifica e d’ufficio devono essere notificati, a pena di decadenza, entro il 31 dicembre del quinto anno successivo a quello in cui la dichiarazione o il versamento sono stati o avrebbero dovuto essere effettuati. Entro gli stessi termini devono essere contestate o irrogate le sanzioni amministrative tributarie.

Pertanto, in mancanza di tale prova da parte dell’ente impositore o dell’Agente per la riscossione, che nulla al riguardo producono, trovandoci dinanzi alla notifica della cartella tramite ruolo in data 23 settembre 2019 e discutendo di AAII 2012 e 2013, i1 termine ultimo per notificare al contribuente l’avviso era il 31 dicembre del 2017 e del 2018 ( quinto anno successivo a quello in cui l’imposta andava versata). Pertanto entrambe le annualità sono prescritte e sul punto il ricorso è accolto.

Inoltre, come si vedrà in seguito per la Tari, la cartella risulta viziata da nullità assoluta perché non preceduta da avviso (del quale il mero estratto di ruolo o quanto riportato in cartella non possono costituire piena prova).

Per quanto riguarda la TARI 2016 non è invocabile il decorso del termine di prescrizione ma la vicenda si colloca nel solco di un orientamento ormai univoco, in virtù del quale è da considerarsi nulla la cartella esattoriale riferita al mancato versamento della tassa sui rifiuti, allorquando la stessa non sia preceduta dalla notifica del propedeutico e necessario avviso di accertamento. In assenza di prova, il Collegio, ai sensi dell’articolo 2697 – Onere della prova – che, mancando, si ripete, l’atto prodromico (avviso di accertamento o di rettifica), dichiara illegittima la pretesa tributaria racchiusa nella cartella di pagamento impugnata con il ricorso introduttivo della controversia.

Ai fini della prova del prodromico avviso non è sufficiente che l’agente della riscossione produca in giudizio la copia dell’estratto di ruolo, poiché tale documento non è idoneo a dimostrare l’avvenuta notifica degli atti precedenti in esso richiamati.
I restanti motivi restano assorbiti dall’accoglimento di quelli meglio sopra specificati. Ad ogni modo, essi non sarebbero stati accoglibili: la cartella notificata risponde al modello utilizzato quale previsto dalle norme vigenti senza la firma autografa ma la stampigliatura meccanografica.

Sul punto basti ricordare che la cartella di pagamento si configura come atto vincolato, che nulla aggiunge agli atti impositivi; come tale, l’aderenza al modello legale previsto dall’art. 25 d.p.r. n. 602/1973 e la presenza di provvedimenti normativi che hanno introdotto la firma digitale nella p.a. e l’elaborazione meccanografica dei ruoli sono elementi sufficienti per rendere la cartella di pagamento perfetta e non contestabile per vizi meramente formali . Nel caso di specie, sono presenti peraltro tuti gli elementi previsti dal citato articolo 25 e dal d. m. n. 321/1999.

Né rileva l’eccezione relativa alla mancanza di firma in quanto l’atto è formato sulla base del modello ministeriale e inviato nel suo originale informativo al destinatario, non potendosi perciò parlare di copia. Come noto, la cartella è formata automaticamente sulla base del ruolo ricevuto dall’Ente impositore.

Gli interessi maturati prima della emissione del ruolo sono calcolati dall’Ente impositore e sono calcolati in sede di formazione del ruolo.
D’altro canto non è necessario perché non previsto che su tale computo vi sia contraddittorio con il contribuente, non entrando nel contenuto della cartella tale indicazione di calcolo (v. d.m. n. 321/99).

Sugli interessi di mora, peraltro, essi non vengono addebitati ma solo richiamati in cartella trattandosi di accessori eventuali, in caso di mancato pagamento nei termini. Infine, il tasso di interesse è legale e, quindi, come tale conoscibile dal contribuente.
Per quanto riguarda gli importi si tratta della somma come calcolata dal ruolo o maggiorata dagli interessi di mora via via maturati.
Ovviamente il calcolo non può dare la stessa somma alla data dell’accertamento ed a quello della notifica della cartella.

La base di calcolo dell’Imposta non versata del 2012 è sempre la stessa, ma ridotta di un terzo secondo la previsione di cui all’art. 68 del D.lgs. n. 546/92.
Le spese del giudizio possono essere compensate stante la reciproca soccombenza in considerazione degli altri motivi respinti.

PQM

Accoglie il ricorso. Compensa le spese di lite.

 

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