E’ possibile modificare l’offerta tecnica in fase di esecuzione dell’appalto

Il TAR di Venezia si è occupata di una questione delicata e che spesso si ripete nell’ambito della contrattualistica pubblica: la “modifica” dell’offerta tecnica” nella fase della esecuzione.
Il caso affrontato riguardava un servizio 118 per l’ASL di Mestre e l’offerta tecnica concerneva la “disponibilità” di medici.

Nella specie, la azienda aggiudicataria aveva modificato l’elenco dei medici offerti in gara.
In particolare, i medici era, addirittura, superiore a quelli indicati ed i curricula erano tutti sovrapponibili sia per specializzazione che per anzianità di servizio. l’ASL di Mestre revoca l’aggiudicazione ed escute la polizza alla Azienda aggiudicataria.

Insorge la impresa aggiudicataria spiegando che oggetto dell’offerta non fosse lo “specifico nominativo” ma i “curricula” dei singoli medici.
Peraltro, la Delibera non spiega esattamente in cosa differissero i curricula presentati in gara rispetto a quelli aggiornati anche perché semmai la impresa aveva ulteriormente “Migliorato” l’offerta presentata in gara, fornendo alla S.A. un ventaglio di professionisti maggiori rispetto a quelli originariamente indicati.

Anche perché la S.A. non può sindacare le scelte aziendali della Vela che può liberamente modificare le proprie maestranze addette al servizio né era obbligata necessariamente ad utilizzare le stesse indicate in gara, dovendo solo garantire le medesime “professionalità” e non le medesime “persone fisiche”; e le medesime professionalità erano state garantite, né si ripete, la Commissione motiva su tali aspetti, limitandosi a dire solo che non era possibile “Modificare” l’offerta tecnica.

In ogni caso, rientra nella scelta discrezionale dell’impresa poter modificare i medici indicati in gara né la lex specialis comminava uno specifico divieto in tal senso.
Non solo.

La necessità delle modifiche si sono rese necessarie per il lasso di tempo trascorso tra la presentazione della domanda di partecipazione all’effettivo inizio del servizio (si riporta quanto già dedotto con il fatto). Infatti, la procedura di gara è iniziata nel mese di maggio 2021 e solo dopo due giudizi conclusosi ad aprile 2022 ed un procedimento “travagliato” si è avviato l’iter dei controlli, riassetti del RTI ulteriori preavvisi di revoca conclusosi poi a fine agosto 2022. In queste circostanze era assolutamente “normale” che parte dei medici che avessero fornito la disponibilità per l’autunno 2021, abbiano poi cambiato legittimamente idea e ritirato l’originaria adesione/candidatura ad espletare i servizi.

Anche perché il “travaglio” della procedura, in uno al “comportamento” della S.A. avevano indotto i medici originariamente indicati in gara a rinunciare al servizio poiché ognuno di loro aveva percepito una “ritrosia” della Amministrazione ad avere contatti con la Vela e, dunque, il timore di restare senza lavoro li aveva indotti a rinunciare all’incarico. In pratica, proprio l’atteggiamento della Amministrazione e le lungaggini procedimentali provocate dal comportamento della medesima USSL avevano “allontanato” i professionisti e quindi provocato la necessità di sostituire alcune figure (in pratica 3 sugli 8 sono gli stessi, ma i 5 rinunciatari sono stati sostituiti con altri 12 medici!).

Peraltro, l’originario organigramma del servizio era stato sviluppato sulla presenza di tre aziende (!) e tuttavia, dopo il riassetto (a cui la impresa era stata indotta per superare i diversi impasse creati dalla S.A.) alcuni medici legati alle altre due cooperative nel mese di settembre avevano comunicato di voler rifiutare il servizio. Tale ultima circostanza, parimenti “originata” dalla stessa S.A. aveva ulteriormente messo in difficoltà la Vela che, quindi, era stata costretta a modificare il proprio organigramma in poche settimane; il tutto ancora una volta era stata “originato” dalla S.A..
Peraltro, solo nelle ultime settimane 5 medici avevano rifiutato di prestare il servizio appaltato dalla USLL di Mestre.

Il rifiuto dei detti professionisti era giustificato proprio dal lasso di tempo elasso tra la partecipazione e l’inizio del servizio ma soprattutto dall’atteggiamento della Amministrazione che aveva sin dall’origina “osteggiato” la compagine partecipante.

Tuttavia, come detto, era possibile sostituire i medici poiché nessuna disposizione di lex specialis vietava la possibilità per l’operatore economico di poter sostituire i medici indicati in gara. Cosa che, quindi, era possibile e che era stata correttamente fatta visto che in definitiva la Vela aveva indicato 15 medici di cui 2 erano stati ritenuti “inidonei”. I due “inidonei”, peraltro, erano stati sostituiti il 27.9.2022 e nelle turnazioni di ottobre, trasferiti il 27 non erano stati proprio indicati, il che, quindi, dimostra che non si fosse creato alcun “problema” per il servizio.

Ancora meno creava “problemi” la “Modifica” dell’offerta atteso che la lex specialis premiava l’offerta delle “professionalità” indicate e non le specifiche “persone fisiche” indicate e per di più è evidente che la Vela avesse “incrementato” la dotazione organica garantendo il servizio, ed anzi migliorandolo rispetto all’offerta della gara.

In ogni caso, non si comprende come possa sussistere la lagnanza della S.A. atteso che la Affidataria aveva incrementato i medici in servizio, passando da 8 previsti in gara a 15 ed anche eliminando i 2 in contestazione ne resterebbero 13. Cioè la Vela aveva aumentato la dotazione di 6 unità con la conseguenza che anche volendo eliminare i 2 in contestazione, la Vela garantiva quanto dichiarato in gara ed anzi avrebbe messo a disposizione della S.A. un numero superiore a quello previsto. Peraltro, la Commissione non spiegava la ragione della inammissibilità della sostituzione e quindi la esclusione comminata atteso che dai curricula regolarmente allegati viene acclarato che le professionalità “offerte” erano sovrapponibili a quelle offerte in gara né si ripete la Amministrazione contesta la “loro” diversità ed infatti contesta che non fosse proprio possibile operare una sostituzione dei “professionisti” indicati, il che è francamente insostenibile specie per una procedura durata circa 18 mesi (peraltro la durata è stata determinata proprio dall’ostruzionismo della stessa Amministrazione).

Ancora.

Sulle turnazioni, la Vela chiarisce ulteriormente di aver avuto una costante interlocuzione con la S.A. e che dopo l’invito di settembre a fornire le turnazioni la impresa affidataria si era sentita con il DL e S.A. proprio per organizzare il servizio senza che nulla fosse stato mai contestato alla ricorrente né la PA aveva avvertito di dover fornire con urgenza le turnazioni. In effetti ed in ordine alle tempistiche per le turnazioni, la S.A. aveva avuto continui contatti con la aggiudicataria, ed insieme avevano programmato l’inizio dei servizi per il primo ottobre 2022 ed insieme avevano anche convenuto che le turnazioni sarebbero state presentate qualche giorno prima dell’inizio effettivo e comunque la PA non aveva mai comunicato alla Vela le necessità di avere le turnazioni con largo anticipo rispetto l’inizio dei servizi, il tutto a pena di revoca dell’aggiudicazione. Anzi al contrario su tali aspetti aveva sempre rassicurato la Vela.

Il TAR Veneto con la pronuncia in commento ha accolto il ricorso e statuito che il divieto di modifica non è assoluto e che anzi può essere concesso dalla S.A., specie se sia elasso un considerevole lasso di tempo tra la presentazione dell’offerta e l’inizio del servizio.

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