Avv. Mario Caliendo
Consorzio e consorziato possono partecipare alla stessa gara
Dalla definizione di Consorzio Stabile emergono alcuni dati da tener conto:
a. il Consorzio Stabile deve essere costituito da almeno 3 imprese che possono essere anche cooperative, società commerciali od artigiani;
b. le imprese che si costituiscono in Consorzio Stabile hanno deciso di operare, nel settore degli appalti pubblici, in modo congiunto;
c. il Consorzio Stabile rappresenta una entità autonoma e distinta dalle imprese che lo costituiscono.
Chiarito tale aspetto, è necessario anche evidenziare come si “qualifica” il Consorzio Stabile e come esegue i lavori ed in particolare sul punto l’art. 47 del codice dei contratti pubblici prescrive che: “ … I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate …. 2. I consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f) eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 84, con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni. L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b), ai propri consorziati non costituisce subappalto …”.
In pratica, l’articolo 47 del codice statuisce due principi:
1. il Consorzio Stabile per partecipare alle gare di appalto deve essere qualificato nei modi e nei sensi prescritti dal codice dei contratti agli artt. 83 e 84 del codice dei contratti;
2. il Consorzio, in fase di esecuzione, può eseguire i lavori in proprio “con la propria struttura” o attraverso i “consorziati designati” in sede di partecipazione alla gara. Il che significa che il Consorzio Stabile può, in sede di gara, partecipare anche in proprio, senza designare alcun operatore economico.
In riferimento alle qualificazioni, per i settori dei lavori pubblici, la previsione di cui all’art. 47 del codice sta a significare che il Consorzio deve qualificarsi in “proprio” e quindi deve possedere una propria SOA che attesti il proprio ed autonomo possesso dei requisiti tecnico organizzativi ed economici finanziari previsti dall’art. 83 ed 84 del codice per poter partecipare alle gare di appalto. In altre parole, il Consorzio Stabile deve possedere una propria attestazione SOA per partecipare alle gare di appalto.
L’art. 47 del codice, poi, chiarisce che in gara, il Consorzio Stabile può dichiarare di eseguire i lavori in “proprio” e quindi con la sua autonoma “struttura” ovvero attraverso un proprio Consorziato che, però, all’uopo dovrà necessariamente designare in gara.
Di qui, il dato normativo testuale che emerge è che il Consorzio Stabile deve possedere una propria autonoma struttura imprenditoriale tanto che deve possedere una propria attestazione SOA e può decidere di partecipare in gara in proprio o attraverso un Consorziato; solo in questo secondo caso il Consorzio è tenuto necessariamente designare in sede di presentazione della domanda di partecipazione. Ne discende che il Consorzio Stabile è una entità autonoma, con proprie risorse, con propri mezzi, con propri uomini, con proprie qualificazione che “può” eseguire i lavori in proprio o “può” eseguire i lavori grazie ad una designazione di una Consorziata. In questo ultimo caso, però, la designata deve essere indicata sin dalla gara di appalto. Ovviamente, la società consorziata designata non potrà partecipare alla gara, anche autonomamente, essendosi già “impegnata” ad eseguire i lavori con la designazione del Consorzio. Questo, perché effettivamente la società consorziata designata si troverebbe a “partecipare” in duplice “veste” alla competizione ovvero con imprese singola e compresa esecutrice designata dal Consorzio. Tale divieto, però, non può estendersi, si ripete, alle Consorziate, non designate, che quindi possono partecipare alla competizione senza rischiare alcuna esclusione. Tuttavia, per quanto detto, il Consorzio Stabile, essendo una entità autonoma, può decidere anche di partecipare in proprio e quindi senza designare nessuno, ed in questo caso si “comporta” come una impresa singola, regolarmente qualificata e con proprie risorse per eseguire i lavori. In questo caso, il Consorzio Stabile e le consorziate, anche se partecipano, sono “concorrenti” a tutti gli effetti, ognuno infatti partecipa con le proprie autonome risorse e mezzi ed ognuno formula e compete per ottenere la vittoria della competizione.
Anche perché per la giurisprudenza, il consorzio stabile è un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa” (cfr. Cons. Stato, V, 11 dicembre 2020, n. 7943; VI, 13 ottobre 2020, n. 6165; III, 22 febbraio 2018, n. 1112; V, 22 gennaio 2015, n. 244; III, 4 marzo 2014, n. 1030).
Il consorzio stabile è il soggetto che domanda di essere ammesso alla procedura con la propria SOA (la SOA attesta che il Consorzio possiede una propria organizzazione di mezzi, strutture e risorse economiche finanziarie!) e va a stipulare il contratto con l’amministrazione in nome proprio; è il Consorzio Stabile ad essere responsabile dell’esecuzione delle prestazioni anche quando per la loro esecuzione si avvale delle imprese consorziate.
Il precipitato logico di tale ricostruzione è che il consorzio stabile si presenta nella gara come un operatore economico unitario, autonomo e distinto dalle consorziate e può, come detto, anche impegnarsi ad eseguire i lavori in proprio, senza necessità di designazione (cosa che è infatti consentita direttamente dall’art. 47 del codice dei contratti pubblici).
Solo nel caso in cui il Consorzio opta per la possibilità di “designare” una propria consorziata, quest’ultima dovrà impegnarsi in gara ad eseguire i lavori e dovrà possedere i requisiti di ordine generale ed all’uopo dovrà anche rilasciare le prescritte dichiarazione previste dall’art. 80 del codice dei contratti pubblici, impegnandosi, tra l’altro, ex art. 48 comma 7 del codice, a non partecipare anche autonomamente alla gara.
Infatti, in caso di designazione, la Consorziata appositamente indicata dal Consorzio non potrà anche partecipare in gara perché ha già rappresentato la volontà di eseguire i lavori in caso di aggiudicazione del Consorzio Stabile. In questo caso, infatti, sussisterebbe un vero/reale “conflitto di interessi” per la designata a partecipare anche autonomamente vito che la consorziata designata si obbliga già ad eseguire i lavori per conto del Consorzio ed a favore della S.A.. Diverso, si ripete, è il caso della consorziata non designata che, invece, non si obbliga, e non sa neanche, ex ante, chi partecipa ad una gara né, come nella specie, chi è stato invitato dall’ANAS.
D’altra parte, come detto, il dato normativo, ex art. 48 comma7 del codice, è chiaro: “…è fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; qualora il consorziato designato sia, a sua volta, un consorzio di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b), è tenuto anch’esso a indicare, in sede di offerta, i consorziati per i quali concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’articolo 353 del codice penale…”.
Il comma 7 dell’art. 48 del codice, expressa verbis, per i Consorzi Stabili vieta ai Consorziati “designati” di partecipare alla gara di appalto, mentre per tutti gli altri consorziati non designati non sussiste una identica previsione con la conseguenza che deve concludersi che il Consorzio Stabile, qualora “designi” un Consorziato questi ultimi non possono partecipare alle gare di appalto, mentre, tutti gli altri possono farlo, senza incorrere in decadenze od esclusioni e questo vale anche se il Consorzio Stabile (nell’ambito delle proprie facoltà) decide di non designare nessun consorziato poiché come detto, essendo qualificato autonomamente, essendo provvisto autonomamente di risorse, mezzi ed uomini può eseguire in proprio i lavori.
In definitiva, dunque, e per quanto detto, i Consorzi Stabili sono autonome “entità” che potrebbero anche partecipare ed eseguire i lavori come “imprese singole”, senza designare nessun partecipante (cfr articolo 47 del codice), tuttavia, se in gara dovessero indicare qualche Consorziato, solo a questo ultimo è fatto divieto di partecipare alla competizione (cfr articolo 48 comma 7 del codice).
Di qui è possibile/ammissibile la contemporanea partecipazione del Consorzio Stabile con i Consorziati non designati espressamente alla gara, il tutto senza incorrere in esclusioni o decadenze né a paventati “conflitti di interessi” che a ben vedere non sussistono affatto.
Proprio dipartendo da questi principi il 30.11.2021, il TAR di Palermo ha statuito che: “Invero, l’estromissione è avvenuta in applicazione dell’art. 48, comma 7, secondo periodo del d.lgs. n. 50 del 2016 a seguito dell’accertamento, da parte del seggio di gara, della partecipazione sia del Consorzio Stabile CIS, il quale non aveva designato nessuna esecutrice, che delle imprese consorziate “NG strade” s.r.l. (ricorrente) e “Peluso costruzioni” s.r.l..
Orbene, la disposizione succitata, dopo avere disposto che i concorrenti non possono partecipare alla gara in forma individuale e in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, statuisce che:
– i consorzi stabili sono tenuti a indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrono;
– a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara;
– in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio che il consorziato e si applica l’articolo 353 del codice penale.
In ordine all’interpretazione di tale disposizione si riscontrano due orientamenti giurisprudenziali, di cui il primo trova espressione nella sentenza del TAR Emilia
Romagna n. 851 del 2019 (richiamata dalla stazione appaltante e dalla controinteressata) nella quale si è affermato che l’onere di indicare l’impresa
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consorziata per la quale il consorzio stabile concorre costituisce adempimento necessario al fine di evitare il divieto di partecipazione alla gara e che solo tale specifica indicazione consente di superare la necessaria presunzione di conflitto d’interessi derivante dalla contemporanea partecipazione di una consorziata tramite il consorzio e in un’altra forma. Si è, altresì, rilevato che si tratta di una disciplina che segna un punto di equilibrio tra il principio di garanzia della genuinità delle offerte e quello di libertà d’impresa, tenuto conto di quelli ulteriori di libera concorrenza in ambito europeo. A tale orientamento si contrappone quello secondo cui l’automatico divieto di partecipazione a una gara, tanto a carico del consorzio stabile quanto della consorziata non indicata quale esecutrice, potrebbe giustificarsi solo laddove un’indagine in concreto dimostri che il rapporto fra i relativi organi conduca a individuare un unico centro decisionale e la mera partecipazione dell’impresa a un determinato consorzio stabile non può fornire elementi univoci in tal senso, tali da fondare una vera e propria praesumptio juris et de jure, che si traduce in una sorta
di sillogismo categorico circa l’esistenza di un’unicità di rapporti fra consorzio stabile e proprie consorziate (in termini Consiglio di Stato, V, 16 febbraio 2015, n.
801).
Il collegio, dopo attenta riflessione, ritiene di aderire al secondo orientamento per le ragioni indicate nel precedente succitato, alle quali vanno aggiunte le seguenti.
Deve, in primo luogo, rilevarsi che, prima dell’adozione del codice degli appalti, la fattispecie in questione era disciplinata dall’art. 36, quinto comma, del d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti) il quale, nella sua versione originaria, antecedente alle modifiche apportate dall’art. 2, comma 1, lettera f, del d.lgs. n. 152 del 2008, conteneva un divieto generalizzato di “partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio stabile a dei consorziati” con comminatoria di applicazione dell’art. 353 c.p. in caso di inosservanza.
In ordine a tale disposizione è intervenuta la Corte di giustizia UE che, con la sentenza 23 dicembre 2009, Serrantoni, C-376/08, ha affermato che la previsione
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dell’esclusione automatica del consorzio stabile e delle imprese che lo compongono, le quali hanno partecipato in concorrenza alla stessa procedura di affidamento di un pubblico appalto, viola i principi del Trattato in quanto pone una presunzione assoluta d’interferenza reciproca anche nel caso in cui il primo non sia intervenuto nel procedimento per conto delle seconde e non consente agli operatori di dimostrare che le loro offerte sono state formulate in modo pienamente indipendente.
Ha, altresì, affermato che il conseguente obbligo assoluto di esclusione gravante sulle stazioni appaltanti è in contrasto con l’interesse comunitario a che sia garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti a una gara d’appalto e va oltre quanto necessario per raggiungere l’obbiettivo consistente nel garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza.
Ha concluso nel senso che il diritto comunitario dev’essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale che dispone l’esclusione automatica dalla partecipazione alle procedura di gara e l’irrogazione di sanzioni penali nei confronti tanto del consorzio stabile quanto delle imprese che ne sono membri, le quali hanno presentato offerte concorrenti nell’ambito dello stesso procedimento, anche quando l’offerta di detto consorzio non sia stata presentata per conto e nell’interesse di tali imprese.
Giova rilevare che i surriportati principi sono conformi alla giurisprudenza costante della Corte di Giustizia UE secondo cui l’esclusione automatica di candidati o di offerenti che si trovino in una situazione di controllo o di collegamento con altri offerenti eccede quanto necessario per prevenire comportamenti collusivi e, pertanto, per garantire l’applicazione del principio della parità di trattamento e il rispetto dell’obbligo di trasparenza (v., in tal senso, sentenze del 19 maggio 2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, punto 28; del 23 dicembre 2009, Serrantoni e Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, punti 38 e 40, nonché del 22 ottobre 2015, Impresa Edilux e SICEF, C-425/14, EU:C:2015:721, punti 36 e 38).
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Essi sono stati di recente ribaditi nella sentenza dell’8 febbraio 2018, Lloyd’s of London, C-144/17 in cui si è affermato che l’esclusione automatica costituisce una presunzione assoluta d’interferenza reciproca nelle rispettive offerte, per uno stesso appalto, d’imprese legate da una situazione di controllo o di collegamento, la quale, in quanto esclude la possibilità di dimostrare l’indipendenza delle loro offerte, è in contrasto con l’interesse dell’Unione a che sia garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti a una gara d’appalto (v. punto 36).
Si è, altresì, affermato che il rispetto del principio di proporzionalità richiede che l’amministrazione aggiudicatrice sia tenuta a esaminare e valutare i fatti, al fine di accertare se il rapporto sussistente tra due entità abbia esercitato un’influenza concreta sul rispettivo contenuto delle offerte depositate nell’ambito di una medesima procedura di aggiudicazione pubblica, e la constatazione di una simile influenza, in qualunque forma, è sufficiente affinché le suddette imprese possano essere escluse dalla procedura (v. punto 38).
Le conclusioni a cui è giunta la Corte di Giustizia, nella succitata sentenza 23 dicembre 2009, Serrantoni, C-376/08, sono, a ben vedere, pienamente coerenti con la peculiare natura dei consorzi stabili, i quali, secondo la definizione data dall’art. 45, comma 2, lettera c), del d.lgs.vo n. 50 del 2016, sono soggetti formati da non meno di tre imprenditori consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, hanno stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine
una comune struttura di impresa.
Trattasi, pertanto, di aggregazioni durevoli di vari soggetti imprenditoriali, che possiedono autonoma personalità e operano all’esterno come un’unica impresa distinta da quella dei consorziati, le quali si differenziano dai consorzi ordinari e dai raggruppamenti temporanei in quanto sono astrattamente idonei a operare con un’autonoma struttura di impresa e sono, pertanto, capaci di eseguire, anche in proprio, le presentazioni previste nel contratto, ferma restando, ovviamente, la facoltà di demandare l’esecuzione, nei limiti consentiti, alle consorziate (in termini,
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recentemente, Consiglio di Stato, VI, 13 ottobre 2020, n. 6165 e III, 4 febbraio 2019, n. 865).
Ne consegue che il Consorzio stabile, il quale partecipa a una gara d’appalto in proprio deve ritenersi – in linea di principio – un soggetto distinto dai consorziati, con conseguente irragionevolezza, sotto il profilo della sproporzione, dell’esclusione automatica di tutti i soggetti imprenditoriali che ne fanno parte non
designati quali esecutori…”. (TAR di Palermo sentenza n. 3318 del 2021)
