Avv. Pino Cupito

Nella stragrande maggioranza dei casi, l’investimento immobiliare, piccolo o grande che sia, è strettamente legato al finanziamento di una determinata somma da parte della banca (mutuo ipotecario).

Per tali ragioni, allorquando l’investimento non viene effettuato con danaro personale o comunque non nella disponibilità della società con la quale si esegue l’operazione immobiliare, è di fondamentale importanza conoscere come strutturare un buon preliminare di vendita e/o una buona proposta irrevocabile d’acquisto (per approfondire “La proposta irrevocabile d’acquisto: come comportarsi quando si compra un immobile”).

E ciò, proprio sulla base delle probabilità (più o meno alte a seconda delle circostanze) di ottenere dalla banca le somme necessarie al pagamento del prezzo convenuto con il venditore.

Condizione di mutuo: meglio sospensiva o risolutiva?

Sorge quindi da subito la delicata questione relativa alla possibilità di inserire nel preliminare (ma nella prassi è frequente anche nelle proposte irrevocabili d’acquisto) una condizione sulla base della quale le parti convengono che stipula della vendita si farà “soltanto se il potenziale acquirente riesca ad ottenere il mutuo dall’istituto di credito”.

In verità, occorre dire, lo strumento della condizione di mutuo non è utilizzato esclusivamente al fine di garantire preventivamente all’acquirente l’ottenimento le somme necessarie all’acquisto dell’immobile.

Essa infatti è assiduamente impiegata anche per far fronte a diverse esigenze di chi investe e di chi vende.

In particolare la si utilizza (a titolo esemplificativo):

1. per essere sicuri di disporre di sufficiente danaro per l’acquisto: “compro se ottengo il mutuo di euro 100.000 dalla banca”;
2. per avere il tempo di effettuare tutte le verifiche sulla provenienza, l’urbanistica, l’edilizia, lo stato amministrativo e catastale, sulla situazione energetica ed impiantistica: “compro se la due diligence (istruttoria) sull’immobile avrà esito positivo”;
3. per avere il tempo di verificare la conclusione e il buon esito di una procedura amministrativo-urbanistica: “compro se l’accertamento di conformità si conclude entro il giorno X e positivamente”;
4. per riuscire ad procurarsi le risorse anche senza l’intervento bancario: “compro se riesco a vendere l’immobile X”.

In tutti i casi soprindicati, che di certo non esauriscono il novero delle possibili ipotesi, la norma di base dalla quale bisogna partire è l’art. 1353 c.c. il quale sancisce che:

“Le parti possono subordinare l’efficacia o la risoluzione del contratto o di un singolo patto a un avvenimento futuro e incerto.”

Benché l’articolo parli chiaramente di “contratto” esso è applicabile anche alla proposta irrevocabile d’acquisto attesi gli affetti della stessa in caso di accettazione del venditore.

Orbene, la condizione di cui parla la norma sopra richiamata potrebbe essere strutturata dai contraenti sia in forma “sospensiva” sia in forma “risolutiva”,  a seconda degli effetti che le parti desiderano di volta in volta produrre ed ottenere.

Ma vediamole nel dettaglio.

1. Condizione sospensiva:

L’utilizzo di tale tipo di condizione è in verità molto più frequente nei casi i cui le parti optino più per un contratto preliminare piuttosto che per una proposta irrevocabile d’acquisto.

In ogni caso, a mezzo di tale clausola condizionale, sia gli effetti della proposta di acquisto sia quelli del preliminare di vendita restano pendenti, sospesi e quindi non ancora operativi tanto per entrambe le parti.

Vale a dire, che sarà necessario attendere il verificarsi dell’evento dedotto come condizione nella proposta e/o nel preliminare, cioè la concessione del mutuo da parte della banca, affinchè tra le parti possa dirsi creato un vincolo giuridico in ordine alla vendita dell’immobile.

Ancor più nello specifico, nell’ipotesi di proposta irrevocabile d’acquisto, restando la stessa inefficace fino a che il proponente non avrà ricevuto le somme dalla banca, l’eventuale accettazione che nel frattempo dovesse arrivare dal venditore sarebbe anch’essa del tutto priva di effetti.

Soltanto all’ottenimento del mutuo il consenso del venditore potrà ritenersi produttivo di efficacia.

Sia che si parli di proposta irrevocabile d’acquisto sia che si tratti di preliminare di vendita, qualora si introduca una condizione sospensiva di mutuo si renderà necessario prevedere la fissazione di un termine di scadenza entro il quale l’acquirente dovrà ottenere il mutuo dall’istituto di credito.

Scaduto detto termine la proposta o il preliminare dovranno ritenersi integralmente caducati, privi di qualsiasi efficacia e come tali non vincolanti per le parti.

È intuibile che la previsione di un termine di scadenza nella condizione serve ad evitare che quest’ultima si traduca in un impegno perpetuo e senza limiti di tempo: circostanza che di certo renderebbe l’accordo con il venditore certamente impraticabile.

Dunque, da quanto sopra si comprendere agevolmente come la condizione sospensiva si riveli nella pratica talvolta macchinosa e poco appetibile per chi vende, soprattutto ove si consideri che la si utilizza, nella maggioranza dei casi, per scopi “protettivi” del solo acquirente.

2. Condizione risolutiva:

Diversamente, nella seconda ipotesi, ovvero quella della condizione “risolutiva”, il meccanismo che si predispone nell’atto è sostanzialmente inverso.

Infatti, mentre nella condizione sospensiva di mutuo, la proposta di acquisto resta pendente e inefficace fino al verificarsi di un evento di carattere “positivo” (ovvero l’erogazione delle somme da parte della banca), nella condizione “risolutiva” il preliminare di vendita (o la proposta d’acquisto) nasce già produttivo di effetti e pienamente efficace tra le parti.

La differenza sta dunque nel fatto che il preliminare o la proposta irrevocabile sottoposti a condizione “risolutiva”, benché efficaci ab origine, perderanno inevitabilmente i propri effetti nel caso in cui si verifichi un evento di carattere “negativo” ovvero il mancato ottenimento del finanziamento bancario da parte dell’acquirente.

Si rammenta che anche in tale ipotesi è preferibile prevedere l’apposizione di un termine finale entro il quale l’acquirente può ottenere il mutuo dalla banca, al fine di scongiurare situazioni di incertezza per lungo tempo.

In ogni caso, in entrambe le ipotesi di condizione (sospensiva o risolutiva), si suggerisce di disciplinare nel dettaglio ogni aspetto legato alla restituzione delle somme già corrisposte dall’acquirente (a titolo di acconto o di caparra confirmatoria) per il caso in cui le condizioni medesime non dovessero verificarsi.

Ad ogni buon conto, è sicuramente importante sapere che qualsiasi clausola condizionale sarà più facilmente digerita dal venditore allorché l’acquirente sia già in possesso di un “voucher mutuo” o meglio detta “lettera di concedibilità”.

Si tratta di una comunicazione/deliberazione rilasciata all’acquirente dall’istituto di credito prescelto con cui quest’ultimo indica l’importo esatto che è disposto a mutuare per l’acquisto dell’immobile.

Insomma, la predisposizione di una clausola condizionale, sia essa sospensiva o risolutiva, richiede senz’altro la conoscenza approfondita di molteplici aspetti legali connessi al funzionamento e all’operatività di una simile pattuizione e per questo si consiglia di affidare tale attività redazionale ad un legale all’uopo incaricato.

E’ valida la condizione di mutuo? Il parere della Cassazione

Sulla condizione di preventivo ottenimento del mutuo da parte dell’acquirente sono sorte complesse liti giudiziarie.

Il riferimento normativo da conoscere e dal quale partire è l’art. 1335 c.c. secondo il quale:

“È nulla l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un obbligo subordinata a una condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla “mera volontà” dell’alienante o, rispettivamente, da quella del debitore”.

Si parla in tal caso di condizione “potestativa” (non ammessa). La nullità prevista dalla norma appena richiamata è semplicemente dovuta al fatto che si reputa poco serio vincolare il mantenimento di un patto alla mera scelta di chi lo assume.

Ciò posto, si è sostenuto che la condizione di mutuo da parte dell’acquirente potesse rappresentare una condizione potestativa nulla.

Ciò in quanto l’ottenimento del mutuo, secondo i sostenitori di tale tesi, dipenderebbe unicamente dalla mera volontà dell’acquirente.

Ebbene, sul punto è intervenuta la Cassazione chiarendo che così non è in quanto, nel caso in cui le parti subordinino gli effetti di un contratto preliminare alla condizione che il promissario acquirente ottenga dalla banca il mutuo per poter pagare in tutto o in parte il prezzo stabilito, la relativa condizione è qualificabile come “mista”, dipendendo la concessione del mutuo “anche” dal comportamento del promissario acquirente nell’approntare la relativa pratica (Cass. Civ., sez. II, sent. n. 22046 del 11.09.2018).

La condizione di mutuo e i moduli prestampati dell’agente immobiliare

È bene chiarire da subito che è sempre meglio consegnare all’agenzia o all’agente immobiliare una proposta d’acquisto o un preliminare di vendita preventivamente scritti da un legale incaricato, onde evitare che aspetti importanti della compravendita possano sfuggire e non essere disciplinati da contratto.

Ciò detto, normalmente, l’intermediario sottopone all’acquirente (anche se investitore professionale) un modulo prestampato di proposta irrevocabile d’acquisto, da firmare e da presentare successivamente al venditore, contenente gran parte degli elementi essenziali di un accordo immobiliare.

Tuttavia, come detto, tali formulari spesso si limitano a menzionare i soli elementi essenziali dell’accordo, senza prevedere in alcun modo eventuali elementi “accidentali” voluti dalla parti, come appunto le condizioni sospensive e risolutive di ottenimento del mutuo.

Inoltre, quale ulteriore difficoltà, è dato registrare nella prassi che non vi sia sufficiente spazio nei predetti moduli per l’inserimento di integrazioni alla proposta d’acquisto come ad esempio una condizione di ottenimento del mutuo.

Ebbene, in tale ipotesi, al fine di aggirare l’ostacolo, si dovrà provvedere alla redazione della clausola condizionale (sospensiva o risolutiva) su un foglio separato che andrà poi unito al modello di proposta fornito dall’agente immobiliare per formarne parte integrante e sostanziale.

In detto foglio dovranno poi essere richiamati tutti i dati identificativi della proposta immobiliare alla quale si collega, con in calce le sottoscrizioni delle parti, proponente e venditore, e con la data di entrambe le firme.

È importante sapere inoltre che, nel caso in cui si dovesse verificare una discrasia tra quanto indicato nel modulo prestampato di proposta d’acquisto fornito dall’agente immobiliare ed il foglio allegato contenente le ulteriori pattuizioni, ivi inclusa la condizione di ottenimento del mutuo, prevarrà sicuramente sotto il profilo giuridico quanto contenuto nell’allegato stesso.

Sul punto infatti si riporta l’art. 1342 c.c. il quale stabilisce espressamente che:

“Nei contratti conclusi mediante la sottoscrizione di moduli o formulari, predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, le clausole aggiunte al modulo o al formulario prevalgono su quelle del modulo o del formulario qualora siano incompatibili con esse anche se queste ultime non sono state cancellate”.

Gli effetti della condizione del mutuo sulla provvigione dell’agente immobiliare

Quando si parla di condizione di mutuo bisogna sapere che essa influisce notevolmente anche sul pagamento della provvigione pattuita con l’agente immobiliare.

Inoltre, le cose cambiano a seconda che il preliminare di vendita contenga una condizione sospensiva o risolutiva.

La norma da tenere a mente è l’art 1757 c.c.:

“Se il contratto è sottoposto a condizione “sospensiva”, il diritto alla provvigione sorge nel momento in cui si verifica la condizione.

Se il contratto è sottoposto a condizione “risolutiva”, il diritto alla provvigione non viene meno col verificarsi della condizione.”

Dunque nel primo caso (Condizione sospensiva), poiché il preliminare non produce ancora i suoi effetti tra le parti (in quanto l’evento positivo di ottenimento del mutuo da parte del promissario acquirente non si è ancora verificato), l’agente immobiliare non potrà richiedere la propria provvigione.

Dovrà infatti attendere che la banca eroghi il mutuo per poter esigere il compenso.

Diversamente, nel caso di Condizione risolutiva invece, essendo il contratto già produttivo di effetti, il verificarsi del diniego della banca alla concessione del mutuo non inciderà sul diritto alla provvigione dell’agente immobiliare.