Avv. Pino Cupito

Quando si parla di cessione del preliminare percepisco sempre un atteggiamento di grande “sufficienza”, anche da parte di chi si è da poco avvicinato al modo degli investimenti immobiliari.

Come se tale tipo di operazione fosse alquanto agevole e non possa più di tanto destare preoccupazione.

In verità così non è ma vediamo perché.

Innanzitutto, i più esperti del settore sapranno benissimo che la cessione del preliminare (definita anche “cessione del compromesso”) non riguarda, almeno nella gran parte dei casi, immobili nuovi, appena realizzati o ristrutturati, in ottima posizione e senza alcuna problematica giuridica, strutturale, urbanistica o di altra natura.

La ragione è facilmente intuibile, il proprietario di un immobile che si presenta privo di problematiche ed in ottimo stato d’uso può benissimo provvedere autonomamente a collocarlo sul libero mercato, senza alcuna necessità d’intervento di un investitore immobiliare.

La situazione invece cambia notevolmente in presenza di immobili non facilmente vendibili.

In tali ipotesi, è assai più probabile che il proprietario accolga favorevolmente la proposta di un investitore in quanto molto scoraggiato dal non riuscire a vendere il proprio immobile.

Nello specifico, nelle ipotesi di immobili con problematiche irrisolte (ad es. pignoramenti, condoni, opere e lavori, contenziosi in atto, pendenze condominiali, successioni ecc…), il potere contrattuale dell’investitore immobiliare cresce notevolmente.

Sono questi i casi in cui si riescono ad inserire nel contratto specifiche clausole di garanzia a vantaggio dell’investitore che favoriscono la conclusione della cessione del preliminare.

In poche parole, prima di proporsi per un’operazione di cessione del preliminare occorre chiedersi sempre per quale ragione il proprietario dovrebbe trovare conveniente la nostra offerta, ma soprattutto quali problematiche immobiliari siamo è effettivamente in grado di risolvere.  

Cos’è la cessione del preliminare e come funziona?

Innanzitutto, quando si parla di cessione del preliminare si intende fondamentalmente il trasferimento di un contratto (appunto il preliminare di vendita) in favore di un terzo soggetto.

Cedere un contratto significa quindi trasferire, ad una persona fisica o giuridica, l’insieme dei diritti e dei doveri che derivano dal contratto ceduto.

In altri termini, ciò che si cede è l’intera “posizione contrattuale”.

Normalmente, siamo infatti abituati ad assistere ad un fenomeno ben più semplificato, dove l’investitore immobiliare compra l’immobile dal proprietario, provvede all’eventuale ristrutturazione e successivamente rivende a terzi il medesimo immobile realizzando il proprio guadagno.

Diversamente, nella cessione del preliminare si è in presenza di un fenomeno ben più articolato, che si estrinseca in una vera e propria “triangolazione”.

Nella mia esperienza posso dire che, nella pratica, l’operazione di cessione del preliminare si divide in cinque fasi, ovvero:

1. La ricerca di mercato: l’investitore individua l’immobile sul quale eseguire la propria speculazione immobiliare (perché di questo si tratta!).
2. Il momento negoziale: l’investitore, una volta individuato l’immobile, sottoscrive con il proprietario un contratto preliminare di compravendita.
3. I lavori e le opere – La risoluzione dei problemi: l’investitore, immesso nel possesso “anticipato” dell’immobile, provvede ad eseguire i lavori di ristrutturazione. In altri casi, quand’anche non fosse prevista la ristrutturazione, potrebbe essere necessario “regolarizzare” e/o “liberare” l’immobile da eventuali problematiche o vincoli che lo interessano.
4. La ricerca dell’acquirente: nel frattempo l’investitore attiva la ricerca di potenziali acquirenti dell’immobile in via di ristrutturazione o di regolarizzazione.
5. La cessione del preliminare: l’investitore, ultimata la ristrutturazione o la regolarizzazione, cede ad un terzo, persona fisica o giuridica, il contratto preliminare originariamente sottoscritto con il proprietario.

È bene inoltre precisare che la fase tre e la fase quattro, nella stragrande maggioranza dei casi, procedono in modo parallelo.

Anzi, al fine di accorciare i tempi dell’operazione è fortemente suggerito iniziare i lavori di ristrutturazione nel più breve tempo possibile dalla data di immissione nel possesso dell’immobile (anche il giorno dopo).

Ma ciò dipenderà molto dagli accordi previamente presi con l’impresa incaricata della ristrutturazione o con i professionisti che dovranno interessarsi della regolarizzazione dell’immobile.

A cessione ultimata, il terzo, subentrato ormai nella posizione contrattuale dell’investitore, sarà quindi obbligato ad acquistare l’immobile dal proprietario e a pagare il prezzo originariamente pattuito nel preliminare.

Insomma, possiamo dunque concordare sul fatto che la cessione del preliminare rappresenta, in realtà, soltanto “l’ultima fase” di un’operazione immobiliare molto più ampia e complessa.

Ma al tal riguardo è importante chiarire un ulteriore aspetto.

Non bisogna dimenticare, infatti, che la cessione del preliminare è essa stessa un contratto, con un suo preciso corrispettivo ed un preciso guadagno lordo previsto per l’investitore immobiliare che cede.

Per tali ragioni, nella pratica, sarà buona norma suggerire al terzo acquirente di provvede a due distinti pagamenti.

In particolare, al proprietario dovrà essere versato il prezzo dell’immobile inizialmente convenuto nel preliminare ceduto.

All’investitore dovrà invece essere versato il costo della cessione del preliminare che andrà pertanto ad aggiungersi al costo dell’immobile.

Per entrambi i pagamenti si suggerisce l’adozione di modalità tracciabili.

Come comportarsi con l’acconto o la caparra?

Qui si ritorna al discorso relativo alle capacità dell’investitore di risolvere i problemi che l’immobile può presentare.

In effetti, quanto più sarà problematico l’immobile oggetto dell’operazione, maggiore sarà il  margine di trattativa che si potrà ottenere nei confronti del proprietario.

Di fatto, gli investitori immobiliari più strutturati ed esperti riescono a garantirsi operazioni di cessione del preliminare anche con caparre del tutto irrisorie rispetto al valore complessivo dell’affare. Ma ciò accade soprattutto perché già sanno come risolvere, tempestivamente e con il minimo dispendio di risorse, le varie problematiche che possono insorgere durante l’operazione.

Ma volendo andare nel pratico, bisogna considerare che, in una normale vendita immobiliare, in fase di sottoscrizione del preliminare, il promissario acquirente versa un acconto o una caparra (sono due cose diverse e con effetti giuridici e fiscali diversi) che mediamente si aggira intorno al 10% del prezzo convenuto con il proprietario (per approfondire: La caparra confirmatoria: cose importanti da sapere.)

Ebbene, in una cessione del preliminare, l’ottimo sarebbe riuscire a stare molto al di sotto di tale soglia.

E’ vero che la cessione del preliminare si può fare anche senza soldi?

Questa è l’illusione (più o meno fondata) che hanno molte persone quando si parla di cessione del preliminare.

Nella realtà non è proprio così, ma non è detto che non si possa giungere ad un risultato più o meno simile.

Una cosa è certa, se non si vogliono correre rischi molto alti e se non ci si vuole ritrovare in una “seria” situazione di debito, la cessione del preliminare è un’operazione da compiere soltanto se possediamo già la disponibilità dell’intero prezzo d’acquisto richiesto dal proprietario o se comunque siamo in grado di procurarcelo.

Tale aspetto è molto importante ma purtroppo ancora oggi sottovalutato, per non dire in molti casi completamente trascurato.

Sono infatti tante le persone che si avvicinano ad una operazione di cessione del preliminare con  l’errata convinzione che tale tipologia di operazione possa essere eseguita con una quantità di danaro davvero irrisoria.

Questo in verità riesce a farlo solo chi ha una grande esperienza di cessioni di preliminari ed è strutturato per tali operazioni.

Nella realtà invece un tale risultato è raggiungibile soltanto con un’ottima pianificazione della cessione.

Se infatti si analizzano attentamente e con cognizione di causa tutti gli aspetti giuridici, tecnici ed organizzativi di una cessione del preliminare, si comprendono da subito i danni economici che potrebbero derivare da un approccio troppo superficiale.

Più nello specifico, bisogna soffermarsi sugli affetti prodotti dalla sottoscrizione del preliminare con il proprietario dell’immobile.

Tecnicamente, una volta firmato tale contratto (ma anche in caso di proposta di acquisto accettata dal venditore), sorge immediatamente in capo all’investitore immobiliare l’obbligo giuridico di acquistare l’immobile oggetto della speculazione “entro una precisa data”.

Per approfondire sul termine di stipula nel preliminare: Contratto preliminare: la data di stipula dell’atto definitivo

Ed è proprio tale aspetto quello più sottovalutato ovvero l’aspetto “temporale” dell’operazione.

Spesso si trascura che qualora non si fosse in grado rispettare il termine fissato nel preliminare per la stipula del rogito definitivo di vendita (ad es. per mancanza di soldi), il proprietario dell’immobile può agire in due modi entrambi molto lesivi per il promissario acquirente.

Nel primo caso, potrà limitarsi a trattenere in via definitiva la caparra versata dall’acquirente che pertanto andrà persa.

Nel secondo caso, invece, potrà citare in giudizio il promissario acquirente al fine di ottenere dal giudice il trasferimento forzoso dell’immobile ed il pagamento “coattivo” del prezzo promesso dall’acquirente medesimo.

Ciò considerato, è agevole comprendere come un tale scenario possa essere estremamente dannoso per l’acquirente/investitore che non si sia preventivamente garantito le somme per l’acquisto dell’immobile.

E ciò è ancor più evidente ove si consideri che, come abbiamo visto, la cessione del preliminare prevede un insieme di attività alquanto articolate e onerose, nonché un insieme di imprevisti che possono facilmente creare difficoltà nella realizzazione dell’operazione.

Le clausole da inserire per eseguire una cessione del preliminare

La cessione del preliminare crea, come detto, una “triangolazione” tra più soggetti (Proprietario, Investitore e Acquirente definitivo).

Per questo motivo, l’investitore che la esegue deve conoscere una serie di clausole da inserire nel preliminare e i meccanismi giuridici che da tali clausole discendono.

Normalmente simili pattuizioni non intervengono in una normale operazione di acquisto e rivendita immobiliare.

Ma andiamo nel dettaglio.

1. Il consenso del proprietario alla cessione

Partiamo dalla norma.

L’articolo da leggere con attenzione è il 1406 del codice civile il quale stabilisce che:

“Ciascuna parte può sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite, purché l’altra parte vi consenta.”

Dal tenore della norma appena richiamata si evince dunque che il preliminare stipulato dall’investitore con il proprietario dell’immobile è un contratto “cedibile” a terzi.

Tuttavia, la facoltà di cedere detto preliminare non sorge in automatico in favore dell’investitore.

Per ottenere tale diritto è necessario il consenso scritto del contraente ceduto ovvero del proprietario dell’immobile oggetto dell’operazione.

È per questo che, per realizzare una cessione del preliminare, è assolutamente imprescindibile che nel contratto venga inserita una specifica clausola con la quale il proprietario attribuisce espressamente all’investitore, senza riserve e senza condizioni, il diritto di cedere il contratto ad altri soggetti anche non ancora conosciuti.

Giova inoltre chiarire che, contrariamente a quanto si possa pensare, non è necessario indicare espressamente nel preliminare il numero dell’articolo sopra menzionato relativo alla cessione del contratto.

È sufficiente infatti che la facoltà di cessione sia attribuita all’investitore in modo chiaro ed inequivoco.

Inoltre ai sensi dell’art. 1407 c.c.:

“Se una parte (il proprietario) ha consentito “preventivamente” che l’altra (l’investitore) sostituisca a sé un terzo (acquirente definitivo) nei rapporti derivanti dal contratto, la sostituzione è efficace nei suoi confronti dal momento in cui le è stata notificata o in cui essa l’ha accettata.”

Si badi bene, la redazione di una clausola di cessione del preliminare è un’attività a mio avviso molto specifica che pertanto deve essere delegata ad un legale di fiducia.

2. La clausola del possesso “anticipato” dell’immobile

Di regola, alla sottoscrizione del preliminare, il possesso dell’immobile non viene ceduto dal proprietario ma si trasferisce in capo all’acquirente soltanto alla stipula del rogito definitivo di vendita.

Tuttavia, nella cessione del preliminare, per l’investitore è imprescindibile ottenere il possesso “anticipato” dell’immobile.

Ciò al fine di poter iniziare, nel più breve tempo possibile, le attività di ristrutturazione e di consentire l’accesso a terzi soggetti “tecnici” per la risoluzione di ogni eventuale problema dell’immobile.

Anche tale clausola dovrà pertanto essere inserita nel preliminare e debitamente redatta da un professionista.

Inoltre, è frequente nella pratica “agganciare” alla clausola di immissione anticipata nel possesso una secondo clausola.

Si tratta delle “clausola penale”, che viene concordata in contraddittorio tra il proprietario e l’investitore, per il caso di inadempimento di quest’ultimo: ed esempio, nel caso di ritardo nella stipula del rogito finale e quindi del pagamento del prezzo convenuto.

Tale clausola, in caso di sua attivazione per inadempimento, produrrà i propri effetti anche sotto il profilo fiscale.

Sotto altro aspetto, l’immissione anticipata nel possesso rappresenta non solo il frutto di un consenso del proprietario, ma costituisce anche una vera e propria attività materiale da eseguirsi con modalità che non consentono fraintendimenti.

Il suggerimento è sempre quello di “fotografare” lo stato dell’immobile con data certa e di verbalizzare la consegna delle chiavi qualora ciò non avvenga contestualmente alla firma del preliminare.

Tali adempimenti saranno altresì utili anche per la successiva attività di ristrutturazione.

3. Il consenso del proprietario sulle pratiche edilizie

La cessione del preliminare prevede quasi sempre un intervento di ristrutturazione sull’immobile da parte dell’investitore.

Bene, tali opere pongono un importante interrogativo: chi deve presentare e firmare tutte le pratiche edilizie come la Cila, la Scia, il Permesso di costruire ecc..?

Partiamo ancora una volta dalla norma.

L’art. 11 comma 1 del Testo Unico sull’Edilizia (D.P.R. 380/2001) stabilisce espressamente che:

“Il permesso di costruire è rilasciato al “proprietario” dell’immobile o a chi abbia “titolo” per richiederlo”.

Tale previsione normativa si applica anche alla comunicazione di inizio lavori asseverata (CILA), alla segnalazione certificata di inizio attività (SCIA) e al Certificato di Agibilità.

Ci sono quindi due alternative.

La prima è quella di inserire nel preliminare di vendita un’espressa clausola di autorizzazione con la quale il promittente venditore (il proprietario) rilascia espressa autorizzazione al promissario acquirente (l’investitore) a predisporre e presentare (e dunque a firmare) ogni pratica necessaria alla realizzazione dei lavori di ristrutturazione.

E’ evidente che la redazione di una simile clausola dovrà essere affidata un legale appositamente incaricato ma di fatto è meno utilizzata per le problematiche anche giuridiche che la stessa comporta.

La seconda alternativa è quella di inserire nel preliminare una clausola con la quale il promittente venditore (il proprietario) si impegna a firmare ogni pratica, predisposta dal promissario acquirente (l’investitore), necessaria alla realizzazione dei lavori di ristrutturazione.

È bene precisare che qualsiasi clausola si inserisca in tal senso, la responsabilità relativa a tali lavori resterà sempre in capo al proprietario dell’immobile.

Inoltre, occorre chiarire che, in entrambe le alternative, si può tranquillamente verificare che il proprietario, prima di rilasciare qualsiasi autorizzazione o di assumere qualsiasi impegno, richiede all’investitore una relazione e/o un progetto (spesso allegato al preliminare) per conoscere anticipatamente e per grandi linee la qualità e l’entità dei lavori che saranno realizzati sull’immobile.

4. La clausola della manleva

Quando si opera una ristrutturazione edilizia, sono molte le cose che potrebbero andare storte.

Proprio per questo la cessione del preliminare sconta un’ulteriore difficoltà, ovvero quella di convincere il proprietario a dare carta bianca all’investitore per la ristrutturazione.

Uno strumento che può in qualche modo mitigare la diffidenza iniziale è la c.d. “clausola di manleva”.

Tale clausola non è altro che un’assunzione di responsabilità da parte dell’investitore (promissario acquirente) che viene inserita nel preliminare di vendita e che prevede dei meccanismi riparatori economici e materiali in caso di problematiche che dovessero insorgere durante o dopo le lavorazioni.

Basti semplicemente pensare ai danni causati dall’impresa esecutrice all’immobile, ai terzi, al condominio ed altro ancora.

La ristrutturazione prima della vendita definitiva

Nella cessione del preliminare l’investitore risolve normalmente una serie di problemi legati all’immobile al fine di migliorarne la vendibilità.

È opportuno ribadire infatti che tale tipo di operazione immobiliare per essere effettivamente profittevole deve riguardare, quasi sempre, immobili per così dire “problematici”.

Ed uno dei tanti problemi è proprio il cattivo stato d’uso e manutenzione.

Sorgono allora immediatamente le delicate questioni relative a:

1. la “ristrutturazione” dell’immobile e le scelte tecniche;
2. i rapporti con l’impresa appaltatrice;
3. i costi complessivi dei lavori da far rientrare nell’operazione.

A seguito della redazione di un buon “conto economico” e dell’analisi del capitolato di ristrutturazione, la prima cosa da fare è dare mandato ad un ditta appaltatrice per l’esecuzione delle opere mediante un apposito contratto.

Ciò è oltremodo opportuno qualora le opere da eseguire sull’immobile dovessero avere un valore rilevante.

Devo tuttavia registrare che vi è ancora la prassi (molto rischiosa!) di affidare all’appaltatore la realizzazione degli interventi di ristrutturazione senza la predisposizione e la firma di un apposito contratto d’appalto e di esecuzione opere.

È inutile dire come tale approccio superficiale possa costare caro all’investitore in caso di difformità, ritardi, vizi e danni nell’esecuzione degli interventi concordati.

Va da sé infatti che il verificarsi di un grave ostacolo durante la fase di ristrutturazione può compromettere del tutto l’economicità dell’operazione.

Da un punto di visto meramente economico, inoltre, la cessione del preliminare diventa molto meno gravosa per l’investitore, allorché si riesca a convenire con la ditta appaltatrice che il pagamento dei lavori avverrà soltanto a seguito del perfezionamento della vendita e non ad ultimazione delle opere.

Nella pratica, si pattuisce con l’impresa un solo e contenuto acconto iniziale e un saldo complessivo da versarsi soltanto alla data di conclusione dell’operazione.

È ovvio che tale tipologia di accordo si può verificare soltanto in caso di pregresso rapporto fiduciario con l’impresa appaltatrice.

In ogni caso, giova ricordare che anche tale pattuizione sul pagamento differito del prezzo della ristrutturazione, dovrà essere oggetto di una specifica disciplina contrattuale la cui redazione deve essere demandata al proprio legale.

La cessione del preliminare tramite proposta d’acquisto

Nella prassi, molti investitori immobiliari si avvalgono dell’intervento di agenti o agenzie immobiliari per la realizzazione delle loro operazioni.

Tali intermediari adottano dei moduli prestampati di proposte d’acquisto che per legge devono essere depositati presso la competente Camera di Commercio.

Ebbene, concludere un’operazione di cessione del preliminare tramite l’utilizzo di una proposta d’acquisto redatta su un modulo prestampato potrebbe essere rischioso per un semplice motivo.

In linea di massima, la proposta di acquisto redatta dall’agente immobiliare non contiene tutte le pattuizioni, anche accessorie, che posso servire all’investitore per una operazione di cessione del preliminare.

Al  fine di sopperire a tale difficoltà sarà quindi necessario inserire nella proposta d’acquisto un’espressa menzione secondo la quale la conclusione dell’affare e quindi l’effetto vincolante per le parti relativo all’acquisto dell’immobile dovrà essere poi convenuto e sancito in un successivo preliminare di vendita.

In caso di mancanza di sufficiente spazio nel modulo dell’agente, tale aggiunta potrà essere inserita come allegato alla proposta d’acquisto.

Sul punto infatti si riporta l’art. 1342 c.c. il quale stabilisce espressamente che:

“Nei contratti conclusi mediante la sottoscrizione di moduli o formulari, predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, le clausole aggiunte al modulo o al formulario prevalgono su quelle del modulo o del formulario qualora siano incompatibili con esse anche se queste ultime non sono state cancellate”.

Per approfondire Compro l’immobile a condizione che ottengo il mutuo: espetti giuridici da conoscere