Avv. Pino Cupito

Corte di Cassazione, Sez. Civile II, 10.12.2019, n. 32225

“…in tema di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto di compravendita, ai sensi della L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 40 non può essere pronunciata sentenza di trasferimento coattivo ex art. 2932 c.c. non solo qualora l’immobile sia stato costruito senza licenza o concessione edilizia (e manchi la prescritta documentazione alternativa: concessione in sanatoria o domanda di condono corredata della prova dell’avvenuto versamento delle prime due rate dell’oblazione), ma anche quando l’immobile sia caratterizzato da totale difformità della concessione e manchi la sanatoria. Nel caso in cui, invece, l’immobile, munito di regolare concessione e di permesso di abitabilità, non annullati né revocati, abbia un vizio di regolarità urbanistica non oltrepassante la soglia della parziale difformità rispetto alla concessione (nella specie, per la presenza di un aumento, non consistente, della volumetria fuori terra realizzata, non risolventesi in un organismo integralmente diverso o autonomamente utilizzabile), non sussiste alcuna preclusione all’emanazione della sentenza costitutiva, perchè il corrispondente negozio di trasferimento non sarebbe nullo ed è, pertanto, illegittimo il rifiuto del promittente venditore (nella specie, a sua volta acquirente dello stesso immobile in base a precedente rogito notarile) di dare corso alla stipulazione del definitivo, sollecitata dal promissario acquirente”

La norma che disciplina l’esecuzione in forma specifica è l’art. 2932 c.c. secondo il quale: “se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie all’obbligazione, l’altra parte qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso”.

Ne consegue che in presenza di un contratto preliminare di compravendita, la parte adempiente, o che comunque abbia il diritto di pretendere la prestazione promessa può ottenere una sentenza che produca gli stessi effetti del contratto non concluso (ovvero del contratto definitivo di vendita).
Tuttavia, affinché si possa validamente proporre un’azione di esecuzione in forma specifica ai sensi dell’art. 2932 c.c. è assolutamente necessario e preliminare procedere con una scrupolosa attività istruttoria.

Detta attività deve essere infatti finalizzata ad accertare la regolarità urbanistica dell’immobile oggetto del preliminare non adempiuto dalla controparte.
Ciò in quanto, nell’ambito dei contratti di compravendita di immobili privi di concessione edilizia o di concessione in sanatoria, affinché la domanda ex art. 2932 c.c. possa essere accolta è necessario che siano presenti tutte le condizioni di legittimità e di liceità del trasferimento immobiliare che si intende richiedere giudizialmente.

La ragione di questo è evidente, in sede di esecuzione in forma specifica il giudice, nell’accogliere la domanda di chi vuole l’adempimento del preliminare, si sostituisce con la propria sentenza al contratto definitivo di vendita.

Nello specifico l’art. 17, secondo comma, della Legge n. 47 del 28.2.1985, recepito nell’art. 46, comma 1, D.P.R. n. 380 del 2001 (Testo Unico in materia di edilizia) stabilisce espressamente che: “Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria.”

La disciplina degli immobili costruiti prima della Legge n. 47 del 1985

L’art. 40, comma 2, della Legge n. 47 del 1985, dispone: “Gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali, esclusi quelli di costituzione, modificazione ed estinzione di diritti di garanzia o di servitù, relativi ad edifici o loro parti, sono nulli e non possono essere rogati se da essi non risultano, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria ai sensi dell’articolo 31 ovvero se agli atti stessi non viene allegata la copia per il richiedente della relativa domanda, munita degli estremi dell’avvenuta presentazione, ovvero copia autentica di uno degli esemplari della domanda medesima, munita degli estremi dell’avvenuta presentazione e non siano indicati gli estremi dell’avvenuto versamento delle prime due rate dell’oblazione di cui al sesto comma dell’articolo 35”.

Sul tema, la giurisprudenza della Cassazione ha più volte stabilito che per gli edifici costruiti dopo l’entrata in vigore della cennata legge, non può essere pronunciata una sentenza di trasferimento coattivo ex art. 2932 cod. civ. qualora l’alienante non abbia effettuato la dichiarazione in ordine agli estremi della concessione edilizia nel contratto preliminare di vendita o comunque non l’abbia prodotta nell’ambito del giudizio di esecuzione in forma specifica.

Allo stesso modo non si può addivenire alla sentenza di trasferimento ex art. 2932 c.c. in mancanza di allegazione da parte dell’attore della domanda di concessione in sanatoria, con gli estremi del versamento delle prime due rate della relativa oblazione, trattandosi di un requisito richiesto a pena di nullità (cfr. Cass. n. 8081/2015; Cass. n. 13225 del 22.5.2008; Cass. n. 9647 del 27.4.2006; Cass. n. 13024 del 9.12.1992).

Sotto tale profilo la Suprema Corte ha ancora avuto modo di chiarire che ai sensi degli art. 17 o 40 della legge n. 47/85, non si deve addivenire alla sentenza di trasferimento coattivo ex art.2932 c.c.:

1. qualora l’immobile sia stato edificato in assenza della licenza o concessione edilizia e manchi la necessaria documentazione alternativa ovvero la “concessione in sanatoria” o la “domanda di condono” corredata dalla prova dell’avvenuto versamento delle due prime rate dell’oblazione;
2. quando l’immobile medesimo sia edificato in totale difformità dalla concessione edilizia e manchi la sanatoria (cfr. Cass. n.20258/09; n.7632/11; n.8081/14).

In altri termini, il Giudice non può emettere una sentenza ai sensi dell’art. 2932 c.c.:

1. in assenza della dichiarazione degli estremi della concessione edilizia;
2. in assenza della licenza edilizia;
3. in assenza del permesso di costruire;
4. in assenza della concessione in sanatoria, o delle prime due rate della relativa oblazione.

Questo in quanto, come detto, l’art. 40 comma 2 della L. n. 47/1985 e successivamente l’art. 46 del D.P.R. n. 380/2001 (per gli edifici iniziati dopo il 17.03.1985) richiede i requisiti sopra indicati per la valida conclusione dei contratti di trasferimento immobiliare.
È evidente pertanto come quanto sin qui detto influisca sui presupposti necessari all’ottenimento di una sentenza favorevole ex art. 2932 c.c.
Quest’ultima, infatti, nelle ipotesi di un inadempimento del preliminare, svolge una vera e propria funzione sostitutiva ovvero si pone al posto del contratto non concluso dalla controparte (ovvero il contratto definitivo di vendita).

Tuttavia, essa non può eludere il disposto delle norme di legge in quanto, diversamente ragionando si andrebbe incontro alla nullità della sentenza stessa con gravi ripercussioni per chi agisce sia sotto il profilo giuridico ed economico.
Tale nullità è stata qualificata dalla giurisprudenza come nullità di carattere “formale” derivante dall’omessa dichiarazione dei titoli abilitativi.
Inoltre, occorre precisare che, in alcuni pronunciati, la Cassazione ha riferito la nullità in questione addirittura al contratto preliminare di compravendita immobiliare in quanto avente ad oggetto la stipula di un contratto definitivo che si palesa nullo per contrarietà a norme imperative (in tal senso Cass. n. 28194/2013; Cass. n. 23591/2013).

Ciò nonostante, successivamente la Cassazione stessa (Sent. n. 28456 del 19.12.2013 e n. 8081 del 7.4.2014) ha però chiarito che la nullità disciplinata dalla normativa urbanistica di cui sopra trova applicazione solo con riferimento ai contratti ad effetti traslativi e non ai contratti, come il preliminare di vendita, aventi una mera funzione preparatoria ed effetti meramente obbligatori. (cfr. Cass. n. 5033 del 28.2.2013; Cass. n. 24756 del 25.9.2013; Cass. n. 2204/2013).

Nello specifico, la Suprema Corte ha chiarito che se si opta per la sanzione della nullità del contratto preliminare, si vanifica la possibilità che successivamente il contratto preliminare stesso possa essere “regolarizzato” mediante una concessione in sanatoria degli abusi edilizi relativi all’immobile promesso in vendita.

E per gli immobili costruiti in data anteriore al 1° settembre 1967?

L’obbligo di indicare la situazione urbanistica nell’atto di negoziazione immobiliare è stato introdotto solo con la legge n. 47/1985.

Quindi, l’atto di compravendita stipulato in data “antecedente” al 17.03.1985 è da considerarsi perfettamente valido ed efficace anche se in esso manchi la menzione urbanistica relativa ai titoli abilitati alla costruzione (concessione edilizia, licenza edilizia, permesso di costruire ecc.).

Infatti soltanto a far data dal 17.03.1985 i notai hanno l’obbligo, onde evitare la nullità dell’atto, di considerare due specifiche leggi dal contenuto dispositivo pressoché identico e che impongono l’obbligo di indicare gli estremi del titolo abilitativo ovvero:

1. l’art. 40 legge n. 47/1985 per le costruzioni realizzate prima del 17.03.1985;
2. l’art. 46 D.P.R. n. 380/2001 per le costruzioni realizzate dopo il 17.03.1985.

Gli immobili costruiti prima del 01 settembre 1967 sono liberamente commerciabili a condizione che nell’atto di vendita venga inserita la dichiarazione del venditore (dichiarazione sostitutiva di atto notorio), con la quale il proprietario dell’immobile, attesta che la costruzione dell’immobile da trasferire è iniziata in data antecedente a tale data.

Naturalmente, anche in tal caso la normativa si riferisce ai soli contratti ad effetti traslativi immediati, o differiti, ma non si riferisce ai contratti preliminari di vendita, che come detto producono soltanto effetti obbligatori (ovvero obbligano unicamente alla conclusione della successiva compravendita).

Quindi, incrociando tra loro le leggi di cui abbiamo parlato, le ipotesi possibili saranno queste:

1. Vendita stipulata prima del 17.03.1985: valida ed efficace senza la necessità di fare la menzione urbanistica del titolo abilitativo;
2. Vendita stipulata dopo il 17.03.1985 di un immobile la cui costruzione è iniziata prima del 01.09.1967: valida ed efficace senza menzione urbanistica del titolo abilitativo e con la sola dichiarazione sostitutiva di atto notorio da parte del venditore;
3. Vendita stipulata dopo il 17.03.1985 di un immobile la cui costruzione è iniziata dopo il 01.09.1967: valida ed efficace solo con la menzione urbanistica del titolo abilitativo;

Come agire nel caso di difformità lievi?

Qualora l’immobile oggetto del preliminare di vendita non sia totalmente abusivo bensì caratterizzato da irregolarità non rilevanti, non sarà impedito al soggetto “adempiente” di esperire vittoriosamente un’azione in forma specifica ex art. 2932 c.c.

Sul punto, la Cassazione ha infatti temperato il rigore del proprio indirizzo stabilendo che qualora l’immobile promesso in vendita sia comunque munito di permesso di costruire o di concessione edilizia, ma presenti delle irregolarità urbanistiche che solo parzialmente si pongono in contrasto con il provvedimento autorizzatorio urbanistico, si può comunque giungere ad un sentenza costitutiva di trasferimento.

Ciò sulla base del ragionamento per il quale sarebbe illegittimo il rifiuto del proprietario a stipulare il definitivo di vendita atteso che tale contratto non potrebbe considerarsi nullo.

Il testo della sentenza

Cassazione civile sez. II del 10.12.2019, (ud. 17.04.2019, dep. 10.12.2019), n. 32225

FATTI DI CAUSA

1. Il presente giudizio trae origine dal ricorso tempestivamente notificato il 13 aprile 2015 da Fallimento (OMISSIS) s.r.l. nei confronti della società P. s.r.l. avverso la sentenza della Corte d’appello di Venezia con cui è stato accolto il gravame proposto dalla società P. s.r.l..

2. Il contenzioso insorto fra le parti riguarda il contratto preliminare di vendita di immobile sito in (OMISSIS) e costituito da un impianto sportivo, concluso fra la società F. s.r.l. quale promittente venditore e la società (OMISSIS) s.r.l. quale promissaria acquirente.

2.1. Quest’ultima con citazione notificata nel 2007 conveniva in giudizio la promittente venditrice al fine di sentir pronunciare la sentenza ex art. 2932 c.c., offrendo il pagamento del prezzo pattuito di Euro 200.000,00.

2.2.Nel giudizio restava contumace la convenuta mentre interveniva all’udienza fissata per la precisazione delle conclusioni la società P. s.r.l. che contestava la pretesa attorea assumendo di essere acquirente del bene oggetto di causa.

2.3. All’esito dell’istruttoria ed espletata l’offerta formale della somma pattuita quale corrispettivo, il Tribunale di Verona accoglieva la domanda attorea.

3. Proponeva gravame la P., articolando vari motivi di impugnazione, e la Corte d’appello di Venezia in accoglimento del quinto motivo, afferente alla questione della mancanza di regolare concessione edilizia in relazione alla tettoia di copertura dell’ultima gradinata ed al corpo di fabbrica addossato alla gradinata, accoglieva l’appello e rigettava la domanda della società attrice, sulla scorta del principio giurisprudenziale secondo il quale nonostante la validità del contratto preliminare, in considerazione della natura meramente obbligatoria del vincolo, non poteva essere accolta la domanda ex art. 2932 c.c. per la presenza nel bene immobile oggetto del contratto di abusi edilizi che lo rendevano non commercializzabile.

4. La cassazione della sentenza d’appello è chiesta sulla base di un unico motivo dal Fallimento (OMISSIS) s.r.l., cui resiste la società P. con controricorso, mentre non ha svolto attività difensiva l’intimata società C.F. F. s.r.l. in liquidazione.

4.1.Entrambe le parti hanno depositato memoria ex art. 378 c.p.c..

Ragioni della Decisione

5. Con l’unico motivo la ricorrente denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione o falsa applicazione dell’art. 2932 c.c. nonchè della L. n. 47 del 1985, artt. 17,40 e 41 per non avere la corte d’appello operato alcuna valutazione della gravità delle difformità rilevate dal ctu ai fini dell’incidenza delle stesse sulla possibilità o meno di emettere la sentenza richiesta ai sensi dell’art. 2932 c.c..

6. Denuncia, in particolare, la ricorrente che all’esito della ctu disposta allo scopo di vagliare la fondatezza dell’eccezione sollevata dall’appellante P. sulla regolarità urbanistica del bene oggetto della sentenza ex art. 2932 c.c., il ctu riscontrava la presenza di due manufatti, un corpo di fabbrica in struttura metallica ed una tettoia rispetto ai quali non era stato rinvenuto alcun provvedimento autorizzativo, pur ritenendone il consulente la necessità.

7. La Corte preso atto di ciò ha convenuto con la conclusione del ctu e sulla scorta di essa ha ritenuto che la loro presenza impedisca la pronuncia della sentenza ex art. 2932 c.c..

8. Tanto premesso, la censura è fondata.

9. La giurisprudenza richiamata dal ricorrente, e che questo collegio ritiene pertinente, ha, infatti, chiarito che in tema di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto di compravendita, ai sensi della L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 40 non può essere pronunciata sentenza di trasferimento coattivo ex art. 2932 c.c. non solo qualora l’immobile sia stato costruito senza licenza o concessione edilizia (e manchi la prescritta documentazione alternativa: concessione in sanatoria o domanda di condono corredata della prova dell’avvenuto versamento delle prime due rate dell’oblazione), ma anche quando l’immobile sia caratterizzato da totale difformità della concessione e manchi la sanatoria. Nel caso in cui, invece, l’immobile, munito di regolare concessione e di permesso di abitabilità, non annullati nè revocati, abbia un vizio di regolarità urbanistica non oltrepassante la soglia della parziale difformità rispetto alla concessione (nella specie, per la presenza di un aumento, non consistente, della volumetria fuori terra realizzata, non risolventesi in un organismo integralmente diverso o autonomamente utilizzabile), non sussiste alcuna preclusione all’emanazione della sentenza costitutiva, perché il corrispondente negozio di trasferimento non sarebbe nullo ed è, pertanto, illegittimo il rifiuto del promittente venditore (nella specie, a sua volta acquirente dello stesso immobile in base a precedente rogito notarile) di dare corso alla stipulazione del definitivo, sollecitata dal promissario acquirente (cfr. Cass. 20258/2009; id.8081/2014; id. 11659/2018).

10. Tale principio di diritto ha, in effetti, come ricaduta, nel caso di specie, che una volta emersa in sede di ctu la realizzazione di opere difformi da quelle autorizzate, dovere della corte territoriale era, al fine di fare corretta applicazione della norma invocata, quello di verificare l’entità di detta difformità, l’eventuale diversa ed autonoma funzionalità dell’opera e l’autonoma possibilità di utilizzo delle opere oggetto delle riscontrate difformità.

11. Al contrario, la corte territoriale ha richiamato i precedenti giurisprudenziali in tema di preclusione della pronuncia ex art. 2932 c.c. in assenza della concessione edilizia (Cass. 1199/1997; 8170/1998); tuttavia, il richiamo non è pertinente dal momento che la concessione per l’impianto sportivo oggetto del preliminare sussisteva (cfr. terzo capoverso pag. 13 della sentenza).

12. Di seguito la corte d’appello ha proceduto a qualificare i due manufatti riscontrati (tettoia a copertura dell’ultima gradinata e corpo di fabbrica addossato alla gradinata ed impiegato come bar) autonomamente dal punto di vista della volumetria e dell’ancoramento al suolo e ritenuto che dette valutazioni che di per sè non escludono, la possibilità di ravvisare in applicazione della L. n. 47 del 1985, art. 40 i presupposti per l’emissione della sentenza ex art. 2932 c.c..

13. In definitiva la conclusione cui è pervenuta la corte veneziana non appare conforme alla norma citata e, dunque, la sentenza impugnata va cassata, con rinvio alla Corte d’appello di Venezia, altra sezione, perchè rivaluti la questione oggetto del ricorso alla luce del principio di diritto sopra richiamato.

14. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza e rinvia ad altra sezione della Corte d’appello di Venezia anche per le spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione seconda civile, il 17 aprile 2019. Depositato in Cancelleria il 10 dicembre 2019