Avv. Pino Cupito

Il contratto di affitto di ramo d’azienda richiede sempre molta attenzione al professionista che lo redige.

La legge definisce tale tipologia di contratto come quel negozio con il quale un soggetto, denominato concedente, trasferisce ad un altro soggetto, detto affittuario, per un periodo ben preciso, il godimento di un ramo d’azienda, a fronte del pagamento di un canone normalmente mensile o anche bimestrale.

A latere delle molteplici clausole di cui si compone tale contratto, gli aspetti maggiormente complessi e da vagliare al momento della sua sottoscrizione riguardano soprattutto le patologie e gli inadempimenti che potrebbero reciprocamente verificarsi tra i contraenti, soprattutto in considerazione del fatto che l’affitto di ramo d’azienda è poco disciplinato dalla legge.

In un recente caso affrontato, la società “X” concedeva in affitto alla società “Y” il proprio ramo d’azienda a fronte del pagamento di un canone mensile di “n” euro.

Verificatisi molteplici inadempimenti contrattuali, tra cui l’accumulo di una notevole morosità per mancato pagamento dei canoni, la società “X” risolveva stragiudizialmente il rapporto negoziale con la società “Y” avvalendosi della clausola risolutiva espressa prevista dal contratto e richiedeva così l’immediata restituzione del proprio ramo d’azienda.

Ciò nonostante, la società “Y” si rifiutava di restituire il predetto compendio aziendale .

Per tali ragioni la società “X” decideva di agire innanzi al Tribunale competente per la restituzione del proprio ramo d’azienda.

In caso di morosità è possibile agire con la procedura di sfratto?

La risposta è “NO”.

A ben vedere, infatti, i casi in cui è possibile attivare le procedure di sfratto sono indicate espressamente dagli articoli 657 e 658 del codice di procedura civile di seguito riportati.

Ai sensi dell’art. 657 c.p.c. (Sfratto per finita locazione):
“Il locatore o il concedente può intimare al conduttore, all’affittuario coltivatore diretto, al mezzadro o al colono licenza per finita locazione, prima della scadenza del contratto, con la contestuale citazione per la convalida, rispettando i termini prescritti dal contratto, dalla legge o dagli usi locali. Può altresì intimare lo sfratto, con la contestuale citazione per la convalida, dopo la scadenza del contratto, se, in virtù del contratto stesso o per effetto di atti o intimazioni precedenti, è esclusa la tacita riconduzione”.

Ai sensi dell’art. 658 c.p.c.(Sfratto per morosità) invece: 
“Il locatore può intimare al conduttore lo sfratto con le modalità stabilite nell’articolo precedente anche in caso di mancato pagamento del canone d’affitto alle scadenze, e chiedere nello stesso atto l’ingiunzione di pagamento per i canoni scaduti. Se il canone consiste in derrate, il locatore deve dichiarare a norma dell’articolo 639 la somma che è disposto ad accettare in sostituzione”.

Ebbene, secondo giurisprudenza ormai pacifica, le tue fattispecie sopra enunciate devono necessariamente considerarsi come “tassative”.

Ne consegue, ad ovvie ragioni che le stesse non potranno essere estese ad altri casi, neppure per analogia e resteranno esclusi tutti i rapporti contrattuali che non sono richiamati da entrambi gli articoli suddetti.

In linea con quanto si qui esposto si esprime inoltre il consolidato orientamento della Cassazione, la quale ribadisce che:

il procedimento per convalida di licenza o di sfratto per morosità rappresenta una vera e propria eccezione rispetto al principio generale per il quale il riconoscimento dei diritti avviene sulla base di un processo ordinario di cognizione (cfr. Cass. Civile n. 7745/86).

In conclusione, in ambito di affitto di ramo d’azienda, nel caso di morosità dell’affittuaria, non sarà possibile ricorrere ai predetti procedimenti giudiziali.

La causa ordinaria è purtroppo lunga e spesso pregiudizievole

Chiarita l’inapplicabilità all’affitto di ramo d’azienda delle norme in materia di sfratto, bisogna ora evidenziare che, in caso di inadempimento contrattuale e morosità della parte affittuaria, l’unico rimedio per la parte Concedente è la risoluzione del contratto d’affitto stesso.

Tale risoluzione potrà verificarsi:

1. In via stragiudiziale, sulla scorta di un’apposita clausola risolutiva espressa prevista da contratto ai sensi dell’art. 1456 c.c.; detta norma chiarisce infatti che: “I contraenti possono convenire espressamente che il contratto si risolva nel caso che una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le modalità stabilite. In questo caso, la risoluzione si verifica di diritto quando la parte interessata dichiara all’altra che intende valersi della clausola risolutiva.”;
2. In via giudiziale, richiedendo al giudice competente la risoluzione del contratto d’affitto ai sensi dell’art. 1453 c.c.; tale articolo chiarisce che: “Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l’altro può a sua scelta chiedere l’adempimento o la risoluzione del contratto, salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno. La risoluzione può essere domandata anche quando il giudizio è stato promosso per ottenere l’adempimento; ma non può più chiedersi l’adempimento quando è stata domandata la risoluzione. Dalla data della domanda di risoluzione l’inadempiente non può più adempiere la propria obbligazione.”.

Entrambe le soluzioni sopra indicate, richiedono comunque l’attivazione di un giudizio sulla base di una domanda di risoluzione contrattuale.

All’esito di tale procedimento, previo accertamento dell’inadempimento e della risoluzione del rapporto tra le parti, il giudice disporrà la restituzione del compendio aziendale illegittimamente detenuto dalla parte Affittuaria inadempiente.

È ovvio che il ricorso alla causa ordinaria, di per sé molto lunga ed insidiosa sotto molteplici profili, non proprio si attaglia all’esigenza normalmente sentita dalla parte Concedente (proprietaria del ramo d’azienda) di rientrare in possesso, il più presto possibile, del proprio compendio aziendale soprattutto al fine di evitare il deprezzamento dello stesso e la perdita del relativo avviamento commerciale.

Senza peraltro considerare che, in caso di protratto inadempimento del contratto d’affitto di ramo d’azienda (per mancato pagamento dei canoni mensili), nel tempo necessario alla definizione del giudizio ordinario, la morosità dell’affittuaria è destinata ad aumentare vertiginosamente con grave ed irreparabile danno per le effettive possibilità di recupero delle somme da parte della Concedente.

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Il rimedio d’urgenza previsto dall’art. 700 c.p.c. in alternativa al sequestro giudiziario previsto dall’art. 670 c.p.c.

Nell’ambito di un contratto d’affitto di ramo d’azienda, l’eventuale morosità dell’affittuaria rappresenta per la parte Concedente una circostanza particolarmente delicata e rischiosa soprattutto sotto il profilo economico.

Nella stragrande maggioranza dei casi, infatti, si impone un intervento giudiziale molto celere ed atto a neutralizzare l’illegittimo possesso dell’affittuaria che non intende adempiere alle proprie obbligazioni e che si disinteressa del compendio aziendale affidatole.

In giurisprudenza si discute molto sull’applicabilità, rispetto a simili ipotesi, dell’art. 770 c.p.c. in alternativa alla figura tipica del sequestro giudiziario.

Ebbene, in primo luogo, bisogna precisare che, in caso di persistente morosità dell’affittuaria, la tutela cautelare ex art. 700 c.p.c. non può che prevalere rispetto alla diversa e non satisfattiva misura cautelare del sequestro giudiziario previsto dall’art. 670 c.p.c.

Se è pur vero che il legislatore ha voluto imprimere al provvedimento ex art. 700 c.p.c. un carattere residuale e di chiusura del sistema cautelare definito come “sussidiarietà”, quest’ultimo requisito deve tuttavia ritenersi sussistente in tutti quei casi in cui il provvedimento cautelare d’urgenza consente di raggiungere, sotto il profilo del “periculum in mora”, una maggiore tutela degli interessi coinvolti, rispetto agli esiti cui potrebbero condurre i provvedimenti cautelari tipici.

Non può infatti negarsi che la natura residuale e atipica della tutela d’urgenza ex art. 700 c.p.c. svolge, anche in materia di affitto di ramo d’azienda, una funzione altresì integratrice rispetto alle altre forme tipiche di tutela cautelare.

Essa consente, di fatto, il soddisfacimento degli interessi della parte Concedente, proprietaria del ramo d’azienda, soprattutto nel caso in cui una tutela tipica come il sequestro giudiziario possa rivelarsi lacunosa o addirittura di scarsa efficacia.

D’altro canto, anche il successivo giudizio di merito (che avrà ad oggetto la risoluzione del contratto d’affitto) sarebbe del tutto vanificato negli effetti se non si riconosca alla proprietaria del ramo d’azienda una tutela anticipata, sostanziale ed effettiva che le consenta di evitare pregiudizi “irreparabili” che non possano essere scongiurati  a mezzo di una statica gestione “giudiziaria” del ramo d’azienda medesimo.

Ne consegue che, in caso di perdurante morosità dell’affittuaria, il giudice sarà chiamato a valutare l’utilità del provvedimento d’urgenza invocato, in raffronto alle altre effettive possibilità riconosciute alla Concedente di agire giudizialmente con soddisfazione.

La giurisprudenza a favore del ricorso alla tutela ex art. 700 c.p.c.

Sulla base di quanto fin qui detto, all’esito di una valutazione di carattere sostanziale della fattispecie, l’inammissibilità del ricorso della Concedente (proprietaria del ramo d’azienda in fitto), potrà esser dichiarata soltanto allorché si dimostri, nell’ambito del processo cautelare, che quest’ultima abbia avuto a propria disposizione un’azione cautelare “tipica” che le avrebbe certamente consentito risultati analoghi o migliori di quella atipica invocata.

Secondo larga parte della giurisprudenza, nelle ipotesi di rilevante morosità dell’affittuaria scatenante una grave crisi del rapporto contrattuale d’affitto di ramo d’azienda inter partes, il ricorso ex art. 700 c.p.c. si palesa di sicuro la tutela più efficace per la parte Concedente proprietaria del compendio aziendale.

Ciò in quanto gli interessi economici di quest’ultima non potrebbero di certo essere tutelati attraverso lo strumento del sequestro giudiziario.

Basti all’uopo semplicemente considerare che l’immediata reimmissione nel possesso e nella disponibilità materiale del proprio compendio aziendale, ottenuta in via d’urgenza, offrirebbe di sicuro alla Concedente delle utilità e dei vantaggi di gran lunga maggiori rispetto a quelli derivanti da una custodia giudizialmente ordinata: come ad es. la rapida ripresa della piena funzionalità e della produttività del proprio ramo aziendale e l’eliminazione di nuovi e ulteriori danni patrimoniali.

E ciò è tanto più vero, ove si tenga conto della particolarità merceologica e della dinamicità operativa tipiche di determinati tipi di rami d’azienda che necessitano indiscutibilmente di un’agile e capace gestione imprenditoriale.

La maggiore utilità del rimedio ex art. 700 c.p.c.

La giurisprudenza, ad oggi forse prevalente, ritiene che l’immediato rilascio del compendio aziendale in via d’urgenza garantisce il godimento pieno ed immediato del ramo d’azienda e la conseguente ottimizzazione dei valori aziendali, con esclusione dei costi di una eventuale custodia giudiziaria.

Tali finalità, per contro, non sarebbero assicurate da un sequestro giudiziario ex art. 670 c.p.c. essendo quest’ultimo limitato esclusivamente al godimento ordinario ed alla ordinaria amministrazione del ramo d’azienda in fitto.  

In effetti, soltanto l’adozione di un provvedimento ex art. 700 c.p.c., eventualmente anche inaudita altera parte, sarebbe in grado di anticipare o finanche escludere il successivo giudizio di merito di risoluzione contrattuale.

Senza peraltro trascurare che la tutela atipica ex art. 700 c.p.c. consentirebbe anche alla parte Concedente di ricollocare sul mercato il proprio ramo aziendale in tempo utile e di negoziarlo senza ostacoli con soggetti terzi interessati all’acquisto o comunque al suo riutilizzo.

Tutto quanto sopra esposto non potrebbe essere conseguito mediante una custodia giudiziaria in quanto di per sé finalizzata alla sola conservazione del ramo d’azienda.

Per di più, in caso di morosità dell’affittuaria, l’adozione di una misura di sequestro giudiziario potrebbe palesarsi addirittura dannosa per la Concedente.

Immaginiamo l’ipotesi tutt’altro che peregrina di un custode sprovvisto degli strumenti cognitivi, gestori e finanziari per la proficua continuazione dell’attività del ramo d’azienda oggetto della controversia.

L’inadeguatezza del rimedio del sequestro giudiziario

Per quanto detto, l’attuazione di un ipotetico sequestro giudiziario del ramo d’azienda, per l’ipotesi di morosità dell’affittuaria,  attesa la sua natura eminentemente “statica”, potrebbe al più giungere ad una mera conservazione della status quo, che purtroppo il più delle  volte si palesa di per sé già notevolmente pregiudicato dalla grave morosità dell’affittuaria.

In linea con tali considerazioni, si muove anche l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale: “…gli effetti conseguibili con altre misure tipiche, e specificamente con il sequestro giudiziario dell’azienda, non sono corrispondenti a quelli di un godimento pieno ed immediato, che si possono ottenere con il provvedimento di rilascio dell’azienda al titolare/ricorrente. Il sequestro giudiziario, lungi dall’essere funzionale ad assicurare che l’azienda conservi piena operatività, ha prevalente funzione conservativa e non è funzionale ad assicurare il godimento pieno ed immediato del bene da parte del suo titolare, non garantisce effettività di tutela giurisdizionale ed è, altresì, misura non proporzionata rispetto alle esigenze di tutela conseguibili con il provvedimento di rilascio ex art. 700 c.p.c., tenuto conto dei costi e della durata relativi alla custodia.” (Trib. di Milano Sez. Civ., Ordinanza n. 15529 del 12.06.2017 e nello stesso senso Trib. di Santa Maria Capua Vetere Ordinanza del 20.10.2011).

Ed ancora “…lo strumento del provvedimento d’urgenza presenta i seguenti vantaggi rispetto alla cautela di cui all’art. 670 c.p.c.: a) consente alla società titolare del ramo d’azienda in questione di disporre liberamente del proprio bene e, quindi, di sfruttarlo pienamente e senza alcun vincolo; b) permette di evitare l’instaurazione del giudizio di merito (con le conseguenti spese di lite, probabilmente irrecuperabili per la ricorrente e comunque da anticipare) e mantenere, ciò nonostante, l’efficacia del provvedimento cautelare, come previsto dall’art. 669-octies comma 6 c.p.c.; c) tale aspetto procedurale favorisce anche la conclusione (a migliori condizioni) di nuovi contratti di affitto del ramo d’azienda con terzi, che non saranno preoccupati dalla pendenza di un giudizio vertente su quel bene… …solo lo strumento di cui all’art. 700 c.p.c. assicura la piena tutela (cioè la migliore possibile) del diritto alla restituzione…” (Trib. di Parma Ordinanza del 18.2.2013, Trib. di Teramo Ordinanza del 11.02.2010, n. 2546).